“Tarafsız ve bağımsız yönetim kurulu çoğunluğu” (disinterested and independent board majority) şirketler hukukundaki en önemli kavramlardan biridir çünkü çoğu kurumsal davanın dayanak noktasıdır. Böyle bir çoğunluğun mevcut olduğu durumlarda şikâyetçi-hissedarların davayı kazanması neredeyse imkânsızdır.
Önemine uygun olarak, tarafsızlık ve bağımsızlık (disinterestedness and independence), yargısal açıdan geniş bir ilgi görmektedir. [1] Akademisyenler de aynı şekilde tarafsızlık ve bağımsızlık hakkında zor sorular sorarlar. Bir yönetici, kendisini yönetim kuruluna atayan hissedarın önerdiği birleşme teklifini değerlendirirken gerçekten tarafsız olabilir mi? Bir yönetici, yıllardır birlikte çalıştığı ve pek çok sosyal bağı paylaştığı CEO’ya dava açıp açmayacağına adil bir şekilde karar verebilir mi?
Ancak hem vakalarda hem de yorumlarda bir şeyler eksiktir: Çoğunluk bağımsızlığı testi (majority independence test), bir çoğunluk bağımsızlığı testidir.
Kimin menfaat tarafında kimin tarafsız/menfaatten uzak olduğu konusunda hemfikir olduğumuzda, ortaya çıkan sayısal bileşimin ilgisiz çoğunluk olarak sayılıp sayılmadığını sormamız gerekir. Örneğin, X ve Y Direktörlerinin bağımsız olduğunu (fakat Z’nin olmadığını) belirlediğimizde, XYZ yönetim kurulunun çoğunluk bağımsızlığının getirdiği korumayı alıp almadığının sorulup sorulmayacağı hâlâ ortada kalır. Peki, “çoğunluk” (majority) nedir? “Bağımsızlığı” (independence) analiz eden ciltler dolusu literatürün tam tersine, “çoğunluk” sorununa neredeyse hiç ilgi gösterilmemektedir.
Hiç şüphe yok ki, çoğunluk kavramı çok az ilgi gördü çünkü çoğu insana son derece basit bir kavram gibi geliyor: çoğunluk, yarıdan fazlası demektir! Görünüşe göre kimin bağımsız olduğu konusunda anlaştığımızda geriye kalan tek şey “kelle saymak”tır (count heads). Mevcut XYZ yönetim kurulu tarafsız bir çoğunluğa sahiptir çünkü iki yönetici tarafsızken, biri tarafsız değildir. Anlaşmazlık için herhangi bir neden olabilir mi?
Ancak görünen o ki “çoğunluk” farklı mahkemeler, hatta farklı Delaware Şansölyeleri için farklı anlamlara gelmektedir. Görünüşte zararsız olan “çoğunluk” kavramı, birçok değişikliğe izin verir. Aslında tarafsız çoğunluk kuralı söz konusu olduğunda çoğunluk kuralı diye bir şey olmayabilir.
Testin yaygın bir sürümü, bağımsız yöneticilerin çoğunlukla belirli bir işlemi onayladığı durumlarda tarafsız bir çoğunluk buluyor. [2] Testin başka bir sürümü, yöneticilerin çoğunlukla bağımsız onaylayıcılar olup olmadığını sorguluyor. [3] Başka bir sürüm ise, kimin nasıl oy verdiğine bakılmaksızın, yönetim kurulunun çoğunluğunun bağımsız olup olmadığını sorguluyor. [4]
Kurallardaki bu farklılık çoğu zaman farklı bir sonuç anlamına gelir. Önce XYZ yönetim kurulunu düşünelim ve tarafsız yöneticilerin (X ve Y) onaylayan ve karşı çıkanlar arasında eşit şekilde bölündüğünü, çelişkili yöneticinin (Z) ise işlem lehine oy kullandığını hayal edelim. Örnek olarak, yönetim kurulunun kurumsal mülkleri Z’ye satmak için oy kullandığını varsayalım.
İşlem tarafsız bir çoğunluk tarafından onaylandı mı? Bazı mahkemeler için cevap “evet”tir. Bu mahkemeler üç yöneticiden ikisinin tarafsız yani menfaatten uzak olduğuna işaret edecektir. Ancak diğer mahkemeler “hayır” cevabını verecektir. Bağımsız ve onaylayan yöneticilerin çoğunluğu oluşturmadığını (yönetim kurulunun yalnızca üçte biri her iki koşulu da karşılamıştır) gerekçelendireceklerdir. [5] Diğer mahkemeler ise tamamen farklı bir nedenden dolayı “hayır” cevabını verecektir: tarafsız yöneticilerin çoğunluğunun (1/2) onayladığından daha azıdır. [6]
Üç test, genellikle farklı şeylerin çoğunluğunu ölçtükleri için tarafsız çoğunluk sorusuna farklı yanıtlar verir. Yönetim kurulunun aylarca süren davalara katlanmak zorunda olup olmadığı ve kişisel sorumluluk riskine girip girmediği, davacının algılanan bir yanlışı düzeltme umudunun olup olmadığı, mahkemenin ne tür bir çoğunluk aradığına bağlı olacaktır.
Yakında çıkacak bir makalede, yalnızca “çoğunluğa” odaklanarak “tarafsız/çıkarsız/menfaatten uzak çoğunluk” kavramı incelenmektedir. Böyle bir soruşturma en az dört nedenden dolayı garanti edilir. Bunlardan birincisi, çağdaş şirketler hukukundaki en büyük karışıklıklardan birinin özüne iniyor: çıkar çatışması kuralları (conflict of interest rules). Delaware yasalarının bu konuda kafası umutsuzca karışmıştır. [7] Karışıklığın merkezinde incelikle farklı, tarafsız çoğunluk kuralları yer almaktadır.
İkincisi, davacılar için kendilerine hangi kuralın uygulandığı büyük bir pratik fark yaratmaktadır. Farklı kurallar, davacıların gerçek davalarda koşullu ve eşit olmayan sonuçlarla karşılaşması anlamına gelir. Mahkemelerin hangi kuralın uygulanacağı konusunda öngörülebilir ve hatta ilkeli seçimler yaptığından emin olsaydık, bu kabul edilebilir olabilirdi. Ne yazık ki, mahkemelerin ne tür bir “çoğunluğun” mevcut olduğuna karar verirken bir seçim yaptıklarının farkında olduklarına dair hiçbir gösterge yoktur. Benzer bir şekilde, akademisyenler ve davacılar farklı kurallar arasında önemli farklılıklar olduğunu takdir etmiyor gibi görünmektedir. Bazı kurumsal anlaşmazlıklardaki temel hukuki sorun, hiç kimsenin görmediği bir konu olabilir: mahkemenin kullandığı “çoğunluk” kavramı. Konunun taraftarlarının ne istedikleri konusunda açık olmaları, hâkimlerin ise ne verdikleri konusunda açık olmaları gerekir. Yalnızca kavramsal netlik bunu mümkün kılar.
Görünüşte zararsız olan “çoğunluk” kavramını sorunsallaştırmanın üçüncü nedeni ise, tam da bu terimin bize diğer açılardan ne kadar sorunsuz göründüğünden kaynaklanmaktadır. Burada, kelimenin tam anlamıyla binlerce yargı kararında bahsi geçen, ancak ciddi derecede muğlak olduğu fark edilmeyen ve gerçek mahkemelerin farkında olmadan esasen aynı gerçekler üzerinde bölünmesine yol açan bir kavramla karşı karşıyayız. Bağımsız çoğunluklar ile ilgili söz konusu araştırmada/makalede, önemli gizemlerin göz önünde saklanabileceği hatırlatılıyor ve aynı zamanda hukukun diğer alanlarındaki bu tür bulmacaları görmezden gelme eğilimimize karşı bir panzehir görevi görülüyor.
Dördüncüsü de, şirketler hukukunun çok uzağındaki akademisyenlerin, şirketler hukukunun tarafsız çoğunluktan ne anladığını önemsemeleridir. Kolektif organların heterojen üyeliğe rağmen müzakere ettiği diğer hukuk alanları da benzer sorunlarla [yargı heyetleri, demokratik seçimler (judicial panels, democratic elections)] mücadele etmelidir. Bir üyenin taraf tutması ne zaman gruba zarar verir? Şirketler hukuku bilinçli ve bilinçsiz olarak bu soruyla yıllardır uğraşmaktadır ve izlediği yol diğer alanlar için de bilgilendirici olabilir.
Mahkemeler “çoğunluk” konusunda nasıl düşünmelidir? Cevabın doğrudan çatışmaları düzenleyen hukuk dilinden kaynaklandığını düşünmek cazip gelmektedir. Eğer yasalar sorunları çözmüyorsa, politikaya dönülebilir: Özellikle, hissedar gücünden yana olanlar, çoğunluğun en kısıtlayıcı tanımını tercih etmelidir (ve tam tersi). Eğer bu tür bir politika analizi bazı şeyleri çözmüyorsa, o zaman belki de tüm bu tartışma anlamsaldır ve hiçbir şey onu etkilemez.
Bu çıkarımların hiçbiri sağlam değildir. Pozitif hukuk uygun kuralı tatmin edici bir şekilde belirlemez. Kurallar en katı olandan en az katı olana doğru sıralanamaz; öyle kıyaslanamazlar ki, ne yönetim kurulunu eleştirenlerin ne de özür dileyenlerin aralarında güçlü veya katı bir tercihi olmamalıdır. Yönetim kurulunun meslektaşlar arası kültürü şöyle dursun, bu belirsizlik söz konusu analizin önemini ortadan kaldırmaz.
Tam tersine, kurallar arasında ayrım yapmak için verimli gerekçeler mevcuttur. Bu farklılıkları anlamak, bu kuralların teleolojisini anlamayı gerektirir. Yasalar, yöneticileri davanın odak noktasına koyuyor ve çoğunluk kuralı sağlandığında serbest kalıyor. Neden? Makale yazarı üç kuralda üç temelin yakın olduğunu düşünüyor: itaat, kanıt ve teşvik. Bu ilkeleri ortaya çıkardıktan sonra, bunları onaylayıp onaylamadığımızı ve çoğunluğun bunlardan birini veya diğerini en iyi şekilde ilerleteceğini kabul edip etmediğimizi sormakta özgürüz.
1966 yılında, Gence-Borçalı yöresinden göç etmiş bir ailenin çocuğu olarak Ardahan/Çıldır’da doğdu [merhume Anası (1947-10 Temmuz 2023) Erzurum/Aşkale; merhum Babası ise Ardahan/Çıldır yöresindendir]. 1984 yılında yapılan sınavda Gazi Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü kazandı. 1985 yılında Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümüne yatay geçiş yaptı ve 1988’de Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü birincilikle, Fakülteyi ise 11’inci olarak bitirdi.
1997 yılında Amerika Birleşik Devletleri’nin Denver şehrinde yer alan ‘Spring International Language Center’da; 65’inci dönem müdavimi olarak 2008-2009 döneminde Milli Güvenlik Akademisi’nde (MGA) eğitim gördü ve MGA’dan dereceyle mezun oldu. MGA eğitimi esnasında ‘Sınır Aşan Sular Meselesi’, ‘Petrol Sorunu’ gibi önemli başlıklarda bilimsel çalışmalar yaptı.
Türkiye’de Yatırımların ve İstihdamın Durumu ve Mevcut Ortamın İyileştirilmesine İlişkin Öneriler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü);
Türk Sosyal Güvenlik Sisteminde Yaşanan Sorunlar ve Alınması Gereken Önlemler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü, Sevinç Akbulak ile birlikte);
Kayıp Yıllar: Türkiye’de 1980’li Yıllardan Bu Yana Kamu Borçlanma Politikaları ve Bankacılık Sektörüne Etkileri (Bankalar Yeminli Murakıpları Vakfı Eser Yarışması, Övgüye Değer Ödülü, Emre Kavaklı ve Ayça Tokmak ile birlikte);
Türkiye’de Sermaye Piyasası Araçları ve Halka Açık Anonim Şirketler (Sevinç Akbulak ile birlikte) ve Türkiye’de Reel ve Mali Sektör: Genel Durum, Sorunlar ve Öneriler (Sevinç Akbulak ile birlikte) başlıklı kitapları yayımlanmıştır.
Anonim Şirketlerde Kâr Dağıtımı Esasları ve Yedek Akçeler (Bilgi Toplumunda Hukuk, Ünal TEKİNALP’e Armağan, Cilt I; 2003), Anonim Şirketlerin Halka Açılması (Muğla Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Tartışma Tebliğleri Serisi II; 2004) ile Prof. Dr. Saim ÜSTÜNDAĞ’a Vefa Andacı (2020), Cilt II, Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler (2021), Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler II (2021), Sosyal Bilimlerde Güncel Gelişmeler (2021), Ticari İşletme Hukuku Fasikülü (2022), Ticari Mevzuat Notları (2022), Bilimsel Araştırmalar (2022), Hukuki İncelemeler (2023), Prof. Dr. Saim Üstündağ Adına Seçme Yazılar (2024), Hukuka Giriş (2024) başlıklı kitapların bazı bölümlerinin de yazarıdır.
1992 yılından beri Türkiye’de yayımlanan otuza yakın Dergi, Gazete ve Blog’da 2 bin 500’ü aşan Telif Makale ve Telif Yazı ile tamamı İngilizceden olmak üzere Türkçe Derleme ve Türkçe Çevirisi yayımlanmıştır.
1988 yılında intisap ettiği Sermaye Piyasası Kurulu’nda (SPK) uzman yardımcısı, uzman (yeterlik sınavı üçüncüsü), başuzman, daire başkanı ve başkanlık danışmanı; Özelleştirme İdaresi Başkanlığı GSM 1800 Lisansları Değerleme Komisyonunda üye olarak görev yapmış, ayrıca Vergi Konseyi’nin bazı alt çalışma gruplarında (Menkul Sermaye İratları ve Değer Artış Kazançları; Kayıt Dışı Ekonomi; Özkaynakların Güçlendirilmesi) yer almış olup; halen başuzman unvanıyla SPK’da çalışmaktadır.
Hayatı dosdoğru yaşamak ve çalışkanlık vazgeçilmez ilkeleridir. Ülkesi ‘Türkiye Cumhuriyeti’ her şeyin üstündedir.