Küresel teknoloji devlerinin kullandığı güce hükmetmek, diğerlerinin yanı sıra vergi hukuku, rekabet hukuku, veri gizliliği hukuku ve medya hukuku alanlarını içeren düzenleme kapsamıyla, dünya çapındaki ülkeler tarafından takip edilen bir hedeftir, ancak gücün herhangi bir potansiyel suiistimalini önlemek için sözleşme hukukunun kullanımına çok az odaklanılmakta veya hiç odaklanılmamaktadır. Fransız hükümeti, aynı zamanda, Fransız Ticaret Kanunu’nun [French Commercial Code (Code de commerce)] L442-1(I-2) no.lu maddesini uygulayarak büyük teknolojinin ezici ekonomik gücünü ortadan kaldırmak için harekete geçmiş olup; bu madde, “bir iş ortağını, tarafların hak ve yükümlülüklerinde önemli bir dengesizlik yaratan yükümlülüklere tabi tutmak veya tabi tutmaya teşebbüs etmek” (subjecting or attempting to subject a business partner to obligations creating a significant imbalance in the rights and obligations of the parties) konusunda işletmecilerin hukuki sorumluluğunu tesis etmektedir. Ticari işlemlerde önemli dengesizliğe ilişkin bu Fransız normu, ‘geçersiz kılınan zorunlu hüküm’ [overriding mandatory provision (loi de polis)] olarak nitelendirilmiş ve sözleşme yükümlülüklerine uygulanacak hukuka ilişkin Roma I Tüzüğü[1] kapsamında uluslararası sözleşmelere dayatılmıştır.
Fransa’nın büyük teknolojiye karşı savaş destanındaki son hikâye[2], Paris Ticaret Mahkemesi’nin Apple’ye karşı Aralık 2022’de verdiği kararda kendini göstermiştir ki; bu dava, Apple ile sözleşme ilişkisine giren uygulama geliştiricilerin, uygulamalarını Apple’nin amiral gemisi App Store’den indirilebilir hale getirme haklarına ilişkin bir anlaşmazlığı içeren davadır. Bu sözleşmeye dayalı ilişkinin ana hatları, uygulama geliştiricilerinin imzalaması gereken standart bir ‘Program Lisans Sözleşmesi’ veya 2016 yılından sonra ‘Apple Geliştirici Programı Lisans Sözleşmesi’ ile tanımlanmıştır. Paris Mahkemesi, standart sözleşmedeki altı maddenin Apple ile uygulama geliştiricileri arasındaki ticari ilişkide önemli bir dengesizliğe [(significant imbalance (déséquilibre significatif)] yol açtığına hükmetmiş ve Apple’ye yaklaşık bir milyon avro tutarında para cezası vermişti.
Fransız mahkemeleri önemli dengesizlik doktrinini kullanmış olsa da, diğer ülkelerin, (i) sözleşmeden doğan adaletsizliği önlemek ve şüphelenmeyen tarafları adil olmayan bir pazarlığa bağlı kalmaktan korumak için makale yazarlarının “kalkanın tespiti” (ascertaining the shield) olarak adlandırdığı kullanılabilecek önceden var olan yasal doktrinleri belirleyerek, kendi iç kanunlarının sınırları dâhilinde hareket ederek aynı etkiyi tekrarlamaya ve daha sonra (ii) makale yazarlarının “kılıcı kullanma” (wielding the sword) olarak adlandırdığı tanımlanan doktrini, kendi iç hukuklarına ağır basan emredici bir hüküm olarak dâhil etmeye çalışabileceklerine inanılmaktadır.
Kalkanın tespiti
Tarafların hukuken bağlayıcı anlaşmalara girme özgürlüğünün mutlak olmadığı ve bunun yerine, bu özgürlüğün sözleşmenin taraflarından bir veya daha fazlasının zararına kötüye kullanılmasını önlemeyi amaçlayan belirli kısıtlamalara tabi olduğu kabul edilmektedir. Bu kısıtlamalar, çoğunlukla, esasen daha zayıf bir pazarlık pozisyonunda olan ve sonuç olarak adil olmayan veya baskıcı koşullar dayatan bir pazarlığı kabul eden tarafların korunmasına yardımcı olabilecek hukuki doktrinlerin geliştirilmesinde kendini göstermektedir. Bu doktrinler, vicdansızlıktan (genel olarak geleneksel hukuk yargı alanlarında bulunur) istismar edici ya da kötü niyetli hükümlere veya zarara (medeni hukuk yargı alanlarında yaygın olarak bulunur) kadar değişen farklı isimlere ve biraz farklı hukuki özelliklere (tarafların pazarlıkları üzerindeki etkileri dâhil) sahip olsa da, bu makaledeki analizin amaçları doğrultusunda bunların bir arada gruplandırılmasına olanak tanıyan bu sözleşmesel adaletsizlik doktrinleri boyunca uzanan bazı ortak noktalar vardır.
Bu bağlamda, Rodriguez-Yong’un[3] sırasıyla Amerika Birleşik Devletleri ve Kolombiya’da yaygın olan hukuk sistemleri bağlamında vicdansızlık doktrinleri ile istismar edici hükümler arasındaki ortak özellikleri tespit etmesine atıfta bulunulabilir. Bu özellikler doktrinin (i) sözleşme hakkının kötüye kullanılması sonucu ortaya çıkması; (ii) taraflardan yalnızca biri tarafından hazırlanan anlaşmalara uygulanması (contra proferentem -söylem karşıtı- olarak bilinen bir yorum bilgisi kuralı); (iii) sözleşmeyi düzenleyen tarafın sözleşmeyi kabul eden tarafa kıyasla daha fazla pazarlık gücüne sahip olması ve (iv) sözleşmede ciddi derecede adaletsiz veya adil olmayan hükümlerin varlığıyla uğraşması, gerektiğine işaret etmektedir. Aslında, bu tür tek taraflı sözleşmeler ile ilgili olarak farklı yargı bölgelerinde yaygın olan uygulamalara ilişkin kapsamlı bir çalışmada[4], bir tarafın diğerine göre hâkim durumda olması ve tarafların sözleşme kapsamındaki yükümlülükleri açısından ciddi bir dengesizliğin varlığı gibi ‘dünya genelinde kabul edilen istismar edici hüküm tanımlarının ana noktalarda birbirine benzediği’ tespit edilmiştir.
Bu nedenle, makale yazarları, sözleşmeden doğan bu tür adaletsizliği önlemek için kullanılabilecek yasal bir doktrin biçiminde bir kalkan belirlenmesinin, zayıf tarafı haksız sözleşme pazarlıklarından korumayı amaçlayan yasal araçlar söz konusu olduğunda, yetki alanları arasındaki yakınlaşmanın ışığında, çoğu ülke için zorlu bir uygulama olmaması gerektiğine inanmaktadır. Bununla birlikte, hem yasa koyucular hem de mahkemeler soruşturmalarında şekil yerine esasa odaklanmalı ve sözleşmeye girme rızasının köküne inen ve daha zayıf ancak yine de sözleşmeye razı olan tarafları koruyan yasal araçlardan farklı olan hata gibi sözleşmeye dayalı savunmalarla birleştirmemeye dikkat etmelidir.
Kılıcı kullanma
Uygulama geliştiricileri önceki bölümde tartışılan Apple ile sözleşmeler yapmayı seçtiğinde, sözleşmede bunun Amerika Birleşik Devletleri ve Kaliforniya Eyaleti yasalarına göre yönetileceği ve yorumlanacağı belirtiliyordu -Fransız hukukunun devreye girdiğine dair hiçbir belirti yoktu. Bununla birlikte mahkeme, yetki meselesine ilişkin analizini Fransız Ticaret Kanunu’nun L442-1(I-2) no.lu maddesine dayandırmış ve bunu, öncelikli emredici hüküm olarak nitelendirmiştir.
Temelde, ağır basan emredici hükümler, sözleşme taraflarının anlaşmalarını yönetmek üzere seçtikleri hukuktan bağımsız olarak geçerli olan, yasal hükümler ve genel olarak uygulanabilir hukuki ilkeler de dâhil olmak üzere hukuk kurallarıdır. Bu tür hukuk kurallarının örnekleri hemen hemen her hukuk sisteminde bulunabilir; yaygın olanlardan bazıları arasında antitröst yasası, kambiyo düzenlemeleri ve belirli tüketici koruma kuralları yer alır. Zorunlu ağır basan hükümlere ilişkin bu geniş anlayış, tanımsal konuları aşmamıza yardımcı olabilirken, bu terimler ile anlaşılması zor ‘kamu politikası’ kavramı arasında bir ayrım yapmak önemlidir. Zorunlu ağır basan hükümler ile kamu politikası (mandatory overriding provisions and public policy[5]) arasındaki örtüşme yadsınamaz; her iki hukuki anlayış da mahkemeler tarafından, daha geniş kamu çıkarını korumak amacıyla sözleşme tarafları tarafından seçilen geçerli hukukun uygulanmasını engellemek için kullanılmaktadır. Ancak akademik açıdan oldukça ilgi gören şey bu ikisi arasındaki ayrımdır. Bazı akademisyenler, kamu politikasını bir felsefe ve söz konusu felsefeyi ifade etmek veya korumak için bir araç olarak zorunlu olarak ağır basan bir hüküm olarak nitelendirerek ikisi arasında ayrım yaparken; diğerleri, bir ülkenin temel anayasal ilkelerini koruyan, temel kamu çıkarlarını ve kamu politikasını koruyan zorunlu, ağır basan hükümler ile farkın kendi amaçlarında olduğunu ileri sürmektedir. Makale yazarlarına göre, bu farklılaştırma yöntemleri özellikle de, taraflarca seçilen kanun buna izin vermese bile, belirlenen hukuk doktrininin uygulanmasını sağlamaya yönelik sınırlı amacımız açısından, pratikten ziyade teoriktir. Buna göre, makale yazarları Adeline Chong tarafından sunulan[6] daha pratik ayrımı tercih etmektedir: ‘Bu ikisi arasında genel olarak kabul edilen ayrım çizgisi, kamu politikasının, ilgili yürürlükteki kanunun uygulanmamasını içermesi bakımından olumsuz bir şekilde işlemesi, buna karşın [zorunlu ağır basan hükümler], sözleşmenin geçerli kanunun üzerine uygulanması bakımından olumlu bir şekilde işlemesidir.’ Zorunlu ağır basan hükümlerin olumlu işleyişi, Fransız Ticaret Kanunu’nun L442-1(I-2) no.lu maddesinin Fransız mahkemesi tarafından incelenmekte olan sözleşmeye eklendiği Apple davasında da açıkça görülmektedir.
Bu nedenle, ilgili hukuki doktrin veya kalkan mahkemeler veya yasa koyucular tarafından belirlendikten sonra, ilgili hukuk sisteminde, büyük teknoloji tarafından genel kamu çıkarını korumayı amaçlayan bir kılıç olarak amacına hizmet etmek için ilan edilen herhangi bir standart formdaki sözleşmenin üzerine uygulanabilecektir. Son olarak, Roma I Tüzüğü ve Roma II Tüzüğü[7] gibi Avrupa yasama belgelerinde zorunlu olarak ağır basan hükümler kabul edilmiş olsa da, büyük teknolojinin yaygın gücü ve etkisi ile ilgilenmek küresel bir sorundur. Bu nedenle, her ne kadar nezaket (comity) analizi bu makalenin kapsamı dışında olsa da, büyük teknoloji şirketlerinin sözleşmeye dayalı adaletsizliğini önlemeye yönelik ortak bir hukuk doktrininin kullanılmasının genel olarak uluslararası toplumun çıkarına olacağına ve belki de bu konuda daha fazla uluslararası işbirliğinin sağlanması için adımlar atılabileceğine inanılmaktadır.
[1] <https://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2008:177:0006:0016:en:PDF>
[2] <https://www.reuters.com/technology/apple-fined-1-mln-euros-by-paris-commercial-court-over-app-store-practices-2022-12-19/>
[3] <https://ouclf.law.ox.ac.uk/the-doctrines-of-unconscionability-and-abusive-clauses-a-common-point-between-civil-and-common-law-legal-traditions/>
[4] <https://uniondesconsommateurs.ca/wp-content/uploads/2020/12/EndAbusiveClausesExecSum.pdf>
[5] <https://www.era-comm.eu/Visegrad/kiosk/pdf/speakers_contributions/116DT35_Grajdura_mandatory.pdf>
[6] <https://ink.library.smu.edu.sg/cgi/viewcontent.cgi?params=/context/sol_research/article/1880/&path_info=Public_Policy_Mandatory_Rules_Third_Countries_Contracts.pdf>
[7] <https://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2007:199:0040:0049:EN:PDF>
Yavuz Akbulak
1966 yılında, Gence-Borçalı yöresinden göç etmiş bir ailenin çocuğu olarak Ardahan/Çıldır’da doğdu. 1984 yılında yapılan sınavda Gazi Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü kazandı. 1985 yılında Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümüne yatay geçiş yaptı ve 1988’de Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü birincilikle, Fakülteyi ise 11’inci olarak bitirdi.
1997 yılında Amerika Birleşik Devletleri’nin Denver şehrinde yer alan ‘Spring International Language Center’da; 65’inci dönem müdavimi olarak 2008-2009 döneminde Milli Güvenlik Akademisi’nde (MGA) eğitim gördü ve MGA’dan dereceyle mezun oldu. MGA eğitimi esnasında ‘Sınır Aşan Sular Meselesi’, ‘Petrol Sorunu’ gibi önemli başlıklarda bilimsel çalışmalar yaptı.
• Türkiye’de Yatırımların ve İstihdamın Durumu ve Mevcut Ortamın İyileştirilmesine İlişkin Öneriler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü);
• Türk Sosyal Güvenlik Sisteminde Yaşanan Sorunlar ve Alınması Gereken Önlemler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü, Sevinç Akbulak ile birlikte);
• Kayıp Yıllar: Türkiye’de 1980’li Yıllardan Bu Yana Kamu Borçlanma Politikaları ve Bankacılık Sektörüne Etkileri (Bankalar Yeminli Murakıpları Vakfı Eser Yarışması, Övgüye Değer Ödülü, Emre Kavaklı ve Ayça Tokmak ile birlikte),
• Türkiye’de Sermaye Piyasası Araçları ve Halka Açık Anonim Şirketler (Sevinç Akbulak ile birlikte) ve
• Türkiye’de Reel ve Mali Sektör: Genel Durum, Sorunlar ve Öneriler (Sevinç Akbulak ile birlikte)
başlıklı kitapları yayımlanmıştır.
• Anonim Şirketlerde Kâr Dağıtımı Esasları ve Yedek Akçeler (Bilgi Toplumunda Hukuk, Ünal TEKİNALP’e Armağan, Cilt I; 2003),
• Anonim Şirketlerin Halka Açılması (Muğla Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Tartışma Tebliğleri Serisi II; 2004)
ile
• Prof. Dr. Saim ÜSTÜNDAĞ’a Vefa Andacı (2020), Cilt II;
• Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler (2021);
• Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler II (2021);
• Sosyal Bilimlerde Güncel Gelişmeler (2021);
• Ticari İşletme Hukuku Fasikülü (2022);
• Ticari Mevzuat Notları (2022);
• Bilimsel Araştırmalar (2022);
• Hukuki İncelemeler (2023);
• Prof. Dr. Saim Üstündağ Adına Seçme Yazılar (2024);
• Hukuka Giriş (2024);
• İşletme, Pazarlama ve Hukuk Yazıları (2024),
• İnterdisipliner Çalışmalar (e-Kitap, 2025)
başlıklı kitapların bazı bölümlerinin de yazarıdır.
1992 yılından beri Türkiye’de yayımlanan otuza yakın Dergi, Gazete ve Blog’da 3 bini aşkın Telif Makale ve Telif Yazı ile tamamı İngilizceden olmak üzere Türkçe Derleme ve Türkçe Çevirisi yayımlanmıştır.
1988 yılında intisap ettiği Sermaye Piyasası Kurulu’nda (SPK) uzman yardımcısı, uzman (yeterlik sınavı üçüncüsü), başuzman, daire başkanı ve başkanlık danışmanı; Özelleştirme İdaresi Başkanlığı GSM 1800 Lisansları Değerleme Komisyonunda üye olarak görev yapmış, ayrıca Vergi Konseyi’nin bazı alt çalışma gruplarında (Menkul Sermaye İratları ve Değer Artış Kazançları; Kayıt Dışı Ekonomi; Özkaynakların Güçlendirilmesi) yer almış olup; halen başuzman unvanıyla SPK’da çalışmaktadır.
Hayatı dosdoğru yaşamak ve çalışkanlık vazgeçilmez ilkeleridir. Ülkesi ‘Türkiye Cumhuriyeti’ her şeyin üstündedir.