Sözleşmelerde ‘Yenileme’ (Tecdit): ‘Birleşik Krallık Hukuku’ Minvalinde Bilinmesi Gerekenler

Yenileme (novation), hukukçu olmayanların sıklıkla karşılaşmadığı bir hukuki kavramdır. Ancak yenileme, sözleşme hukukunun (contract law) önemli bir bölümünü oluşturur ve her işletmenin üçüncü bir tarafla sözleşme yaparken dikkate alması gereken bir noktadır.

İster alt yüklenici sözleşmesi, ister dağıtım sözleşmesi, isterse normal mal tedarik sözleşmesi olsun, bunların yenilenmesi gereken maddeleri içermesi gerekir.

Bu yazıda yenilemenin temelleri açıklanmaktadır:

1. Yenileme kavramı

Yenileme, bir sözleşme tarafının haklarının bir başkasına verildiği süreci yansıtan yasal bir terimdir. Başka bir deyişle, yenileme, hâlihazırda var olan bir sözleşmenin yerine yeni taraflarla yeni bir sözleşmenin ikame edilmesidir.

Peki, yenileme bir sözleşmeyi sonlandırır mı? Evet, eski sözleşme sona erer ve çoğu durumda, önceki iki taraf diğerini eski sözleşme kapsamındaki tüm sorumluluklarından muaf tutmayı kabul eder. Yeni taraf ve diğer taraflardan biri yeni aynı sözleşme ile ilerler.

Transfer etme, devretme, değiştirme veya takas (transfer, assign, change, or swap) gibi kelimelerin, yenileme etrafında gerçekleşenleri tam olarak yansıtmadığını belirtmek önemlidir. Örneğin, bir anlaşma kapsamında haklarını ‘devir eden’ (assigning) bir taraf, yalnızca bunun faydasını (örneğin, ödeme alma hakkı) devredebilir, ancak yükü (yani bir şey yapma yükümlülüğü) devredemez. Bu nedenle, devir, yenileme olmaz.

Akademik olarak, yeni bir sözleşme ile eski bir sözleşme arasındaki bu fark katı bir ikilik olsa da, içtihat, yenilemenin kısmi olabileceğini de öne sürmektedir. Bu, tarafların niyetine bağlıdır.

2. Yenileme ne zaman kullanılır: yaygın kullanımlar ve örnekler

Yenileme genellikle şirket yeniden yapılandırmaları veya şirket satın almaları (corporate restructuring or business acquisitions) bağlamında kullanılır. Örneğin, mevcut bir işletme belirli müşteri türleri veya işletme faaliyetleri ile ilgilenmek için bir bağlı (yan) kuruluş teşebbüsü oluşturabilir. Bu mevcut işletme müşterileri ile olan anlaşmalarını yenileyebilir ve bağlı kuruluşun hak ve yükümlülükleri devralmasını sağlayabilir. Alternatif olarak, mevcut bağlı kuruluşlar kapatılır ve ilgili anlaşmalar bir ana şirkete veya farklı bir bağlı kuruluşa yenilenir.

Ayrıca, bir satın alma bağlamında, örneğin şirket ‘A’, bir deponun satışını içeren örneğin şirket ‘B’nin varlıklarını satın alır. Depolama sözleşmesi alıcıya devredilir.

Yenileme, finansman anlaşmaları veya ipotekler bağlamında da kullanılır ki; öncü bankalar bir konsorsiyumun parçası olabilir ve konsorsiyum katılımcısı kredi verenler, borçlulara para verdiklerinde katılıp çıkabilirler. Yenileme, her seferinde borçluyla yeni bir anlaşma müzakere etmek zorunda kalmadan bu katılımı kolaylaştıran bir araç olabilir.

3. Sözleşme yenilenebilir mi?

Bir sözleşmenin yenilenip yenilenemeyeceğini veya nasıl yenileneceğini düşünmeden önce başlangıç noktası her zaman ilgili sözleşme olacaktır.

Bir sözleşmeye girerken, taraflar, sözleşmeyi yenilemeleri halinde hangi haklara sahip olacakları konusunda anlaşmakta serbesttirler.

Bu konudaki en yaygın yaklaşımlar üç kategoriye ayrılabilir:

  • Tarafların hiçbiri diğer tarafın onayı olmadan bir anlaşmayı yenileyemez ve bu onayın öngörülen bir formata uyması gerekebilir [(bu konuda 4 no.lu maddeye bakınız) neither party can novate an agreement without the consent of the other party and that consent may have to adhere to a prescribed].
  • Bir taraf yenileme yapabilirken diğeri izinsiz, bildirimli veya bildirimsiz yenileme yapamaz (one party can novate whilst the other cannot without consent, with or without notice).
  • Her iki taraf da bildirimli veya bildirimsiz yenileme yapabilir (both parties can novate, with or without notice).

Not: Yazılı bir sözleşme yenileme hakkında hiçbir şey söylemiyorsa veya bunu uygun şekilde ele almıyorsa, yenileme yine de gerçekleşebilir. Bu sözlü sözleşmeler için de geçerlidir.

Yenileme haklarının, profesyonelce hazırlanmış bir sözleşmenin standart kısmında ele alınması standart/basmakalıp (boilerplate) bir uygulamadır.

Ticari sözleşmelerde öncelikle ‘devir’ hükümleri (assignment provisions) yer alır.

Bu madde/hüküm, normal süreçte, taraflar sözleşme kapsamındaki haklarını (ancak yukarıdaki gibi yükümlülüklerini değil) devretmeye çalışırlarsa, taraflara sınırlamalar veya yükümlülükler getirecektir. Bu, normalde ‘tarafların hiçbiri sözleşme kapsamındaki haklarını devretmeyecek, transfer etmeyecek veya başka bir şekilde işlem yapmayacak’ (neither party will assign, transfer, or otherwise deal with their rights under the contract) şeklinde okunacaktır:

Öte yandan, mahkemeler daha önce böyle bir hükmün yenilemeyi engelleyecek şekilde uygulanabileceğine, çünkü “işleme/anlaşmaya” (dealing) ilişkin bir kısıtlamanın yenileme anlamına geleceği şeklinde yorumlanabileceğine hükmetmişti -Musst Holdings Ltd v Astra Asset Management UK Ltd [2023] EWCA Civ 128[1].

Alternatif olarak bazıları, yenilemenin mevcut sözleşmeyi sonlandırmak ve onu yenisi ile değiştirmekten başka bir işe yaramayacağını, dolayısıyla tarafların önceden var olan sözleşme kapsamındaki haklarıyla ilgilenmediklerini ileri sürebilirler.

Uzun lafın kısası, taraflar yenileme haklarını sınırlamaya kararlıysa, bu anlaşmada belirtilmelidir. Ancak, yenileme üzerindeki sınırlamalar açıkça belirtilmemişse, hukuki danışmanlık almanın uygun olup olmayacağı düşünülmelidir.

4. Bir sözleşme nasıl yenilenir: Yenileme biçimleri

Yenilemenin gerçekleşmesinin farklı yolları vardır:

4.1. Yazılı olarak yenileme [in writing]

Bir yenileme sözleşmesini yürürlüğe koymak neredeyse her zaman tercih edilir olacaktır. Ancak, bir yenilemenin yazılı olması gerektiği kesin bir koşul değildir (bu konuda 4.2. no.lu bölüme bakın).

Bir yenilemenin yazılı olması gerekip gerekmediği, yenilenen sözleşme türünün başlangıçta bu gerekliliğe sahip olup olmadığına bağlı olacaktır. Örneğin, arazi ile ilgili sözleşmelerin normalde yazılı olması gerekir.

Yenilemeyi yazıya dökmenin ayrıca yasal haklardan feragat etmenin kaydedilmesi gibi ek bir faydası da vardır. Yenileme anlaşmalarında, yenileme öncesi pozisyon ile ilgili ifadelerin olması yaygındır. Taraflar, yenilemeden önce diğerini tüm sorumluluktan muaf tutmayı kabul edebilir veya daha yaygın olarak, bunu yapmadıklarını belirtebilirler. Böyle bir anlaşmanın yazılı olması, örneğin, bir taraf yenilemeden önce diğer tarafla tüm iddiaları düşürmeyi kabul etmesine rağmen daha sonra dava edilirse, bu tür koşulların daha sonra kanıtlanmasını kolaylaştırır.

Herhangi bir yenileme, bağlayıcı sözleşmeler etrafındaki normal kurallara uymak zorundadır. İcap ve kabul (offer and acceptance), tarafların belgeleri imzalamasıyla davranışlarında görülebilir ve karşılıklılık gereksinimi, tarafların diğerini feshetme/serbest bırakma ve üçüncü bir tarafı ikame etme konusundaki karşılıklı vaatleriyle karşılanır.

4.2. Sözlü yenileme veya davranışla yenileme [oral novation or novation by conduct]

Yenilemenin yazılı olması gerekmez. Yenileme için sözleşme hukukunun normal kuralları geçerli olduğundan, taraflar bir anlaşmayı sözlü olarak yenilemeyi kabul edebilirler. Ancak bir yenileme ima edilebilir mi? Evet, taraflar bilerek veya bilmeyerek davranışlarıyla bir anlaşmayı yenilemeyi kabul edebilirler.

Davranış yoluyla yenileme, bir tarafın kendi yerine (veya karşı tarafının yerine) başka bir tarafı ikame edecek şekilde hareket etmesi olarak özetlenebilir. Diğer taraf, genellikle birinci tarafın anlaşmayı yenileme etkisine sahip eylemleriyle uyumlu bir şekilde hareket etmeye devam ederek bu davranışı kabul etmek zorunda kalacaktır.

Evans v SMG Television Ltd [2003] EWHC 1423 (Ch)[2] öncü davasında, radyo DJ’i Chris Evans ile Virgin Radio’nun, ilgili üçüncü tarafın (aslen Chris Evans ile sözleşmede yer alan) hareketsiz olduğu bir sabah programıyla ilgili olarak birbirleriyle iş yapmaları nedeniyle bir anlaşma yaptıkları kabul edildi. Örneğin, Chris Evans ve o zamanki Virgin Radio’nun İcra Kurulu Başkanı, gösterinin programını değiştirmek için aralarındaki ilgili anlaşmayı değiştirmişti. Her iki tarafın da bu programa uyması, davranış yoluyla yenilemenin kanıtıydı.

Bu bağlamda, bir sözleşmenin davranış yoluyla değiştirilmesini kısıtlayan bir hükmün yenilemeyi kısıtlamayacağı göz ardı edilemez; çünkü yenileme, mevcut bir sözleşmenin değiştirilmesi değildir.

5. Potansiyel riskler

Yenilemede sadece belgeleri düzenlemekten öte yanlış gidebilecek bir dizi potansiyel sorun vardır. Görüşüldüğü üzere, taraflar olası bir yenilemeye ilişkin olarak sözleşmenin şartlarına uymalıdır.

Ancak, taraflar sözleşmenin şartlarını kabul etmekte özgür oldukları gibi, bunlardan feragat etmekte de özgürdürler. Bu feragat, her iki taraf da mahkemenin yenilemenin gerçekleştiğine karar vereceği şekilde devam ederse istemeden gerçekleşebilir. Kaybeden bir tarafın daha sonra bir fayda elde etmek için geri dönmesi engellenir. Bu nedenle, yenilemenin gerekli olduğu düşünülse bile, gerekli olmayabilir veya zaten gerçekleşmiş olabilir.

Sözleşmeleri yenilemek isteyen taraflar, tarafların tabi olabileceği ilgili sözleşmeleri de göz önünde bulundurmalıdır. Yenileme inşaat sektöründe yaygındır ve inşaat veya tasarımdan sorumlu tarafların değiştirilmesi sözleşme zincirinin daha aşağısında gerçekleşebilir. Yenilemenin düzgün bir şekilde yürürlüğe girmesi için diğer tarafların onayı gerekebilir.

Son olarak, kamu sektörü ile yapılan sözleşmeler açısından, yenilemeyi de içerecek şekilde, belirli kamu sözleşmelerini ve bunların nasıl değiştirileceğini düzenleyen mevzuat[3] mevcuttur.

[1] <https://www.3harecourt.com/wp-content/uploads/2023/02/Musst-Holdings-Ltd-v-Astra-Asset-Management-UK-Ltd.pdf>

[2] <https://www.casemine.com/judgement/uk/5a8ff77560d03e7f57eac95e>

[3] <https://www.legislation.gov.uk/uksi/2015/102/contents/made>

1966 yılında, Gence-Borçalı yöresinden göç etmiş bir ailenin çocuğu olarak Ardahan/Çıldır’da doğdu [merhume Anası (1947-10 Temmuz 2023) Erzurum/Aşkale; merhum Babası ise Ardahan/Çıldır yöresindendir]. 1984 yılında yapılan sınavda Gazi Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü kazandı. 1985 yılında Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümüne yatay geçiş yaptı ve 1988’de Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü birincilikle, Fakülteyi ise 11’inci olarak bitirdi.
1997 yılında Amerika Birleşik Devletleri’nin Denver şehrinde yer alan ‘Spring International Language Center’da; 65’inci dönem müdavimi olarak 2008-2009 döneminde Milli Güvenlik Akademisi’nde (MGA) eğitim gördü ve MGA’dan dereceyle mezun oldu. MGA eğitimi esnasında ‘Sınır Aşan Sular Meselesi’, ‘Petrol Sorunu’ gibi önemli başlıklarda bilimsel çalışmalar yaptı.
Türkiye’de Yatırımların ve İstihdamın Durumu ve Mevcut Ortamın İyileştirilmesine İlişkin Öneriler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü);
Türk Sosyal Güvenlik Sisteminde Yaşanan Sorunlar ve Alınması Gereken Önlemler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü, Sevinç Akbulak ile birlikte);
Kayıp Yıllar: Türkiye’de 1980’li Yıllardan Bu Yana Kamu Borçlanma Politikaları ve Bankacılık Sektörüne Etkileri (Bankalar Yeminli Murakıpları Vakfı Eser Yarışması, Övgüye Değer Ödülü, Emre Kavaklı ve Ayça Tokmak ile birlikte);
Türkiye’de Sermaye Piyasası Araçları ve Halka Açık Anonim Şirketler (Sevinç Akbulak ile birlikte) ve Türkiye’de Reel ve Mali Sektör: Genel Durum, Sorunlar ve Öneriler (Sevinç Akbulak ile birlikte) başlıklı kitapları yayımlanmıştır.
Anonim Şirketlerde Kâr Dağıtımı Esasları ve Yedek Akçeler (Bilgi Toplumunda Hukuk, Ünal TEKİNALP’e Armağan, Cilt I; 2003), Anonim Şirketlerin Halka Açılması (Muğla Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Tartışma Tebliğleri Serisi II; 2004) ile Prof. Dr. Saim ÜSTÜNDAĞ’a Vefa Andacı (2020), Cilt II, Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler (2021), Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler II (2021), Sosyal Bilimlerde Güncel Gelişmeler (2021), Ticari İşletme Hukuku Fasikülü (2022), Ticari Mevzuat Notları (2022), Bilimsel Araştırmalar (2022), Hukuki İncelemeler (2023), Prof. Dr. Saim Üstündağ Adına Seçme Yazılar (2024), Hukuka Giriş (2024) başlıklı kitapların bazı bölümlerinin de yazarıdır.
1992 yılından beri Türkiye’de yayımlanan otuza yakın Dergi, Gazete ve Blog’da 2 bin 500’ü aşan Telif Makale ve Telif Yazı ile tamamı İngilizceden olmak üzere Türkçe Derleme ve Türkçe Çevirisi yayımlanmıştır.
1988 yılında intisap ettiği Sermaye Piyasası Kurulu’nda (SPK) uzman yardımcısı, uzman (yeterlik sınavı üçüncüsü), başuzman, daire başkanı ve başkanlık danışmanı; Özelleştirme İdaresi Başkanlığı GSM 1800 Lisansları Değerleme Komisyonunda üye olarak görev yapmış, ayrıca Vergi Konseyi’nin bazı alt çalışma gruplarında (Menkul Sermaye İratları ve Değer Artış Kazançları; Kayıt Dışı Ekonomi; Özkaynakların Güçlendirilmesi) yer almış olup; halen başuzman unvanıyla SPK’da çalışmaktadır.
Hayatı dosdoğru yaşamak ve çalışkanlık vazgeçilmez ilkeleridir. Ülkesi ‘Türkiye Cumhuriyeti’ her şeyin üstündedir.