“Avrupa’nın Gerçek Bir Ticaret Hukukuna İhtiyacı Var” [‘da’ Neye Benzeyecek?]

Küreselleşme, sorunları ne olursa olsun, değeri en büyük devletlerin (veya Avrupa Birliği gibi bunların kombinasyonları) gayrisafi yurtiçi hâsılasını çok aşan uluslararası mal ve diğer kalemlerin akışını yaratmış olup, böylece kendi uluslararası ticari ve finansal hukuk düzeni üzerinde hak iddia edebilir. Bu ticaret hukuku, özellikle Avrupa için nasıl görünürse görünsün, kapsamı, esas olarak ticari konularla ilgilenen eski ticaret hukuku veya ‘lex mercatoria’nın çok ötesine geçecektir.

Kendi sözleşme ve taşınır mal (contract and movable property) kavramlarına sahip olabilir ancak aynı zamanda kamu politikası veya ulusötesi asgari standartlarla da ilgilenmek zorunda kalacaktır. Rekabet sorunları, piyasa dürüstlüğü standartları, kara para aklama, yolsuzluk ve vergi kaçakçılığı akla geliyor, ancak aynı zamanda insan hakları, iş/işçi koşulları, iklim ve belki de finansal istikrar da sınırlarda bitmeyen tüm konular. Acil durumlarda, başka önemli sorunlar da söz konusu olabilir: En azından sivil toplumda tüm hukukun nihai hedefleri olan adalet, sosyal barış ve verimlilik. Bu akış kısa süreliğine de olsa kıyıya ulaştığında yerel politikalar ve zorunlu yasalar da dikkate alınmalıdır.

Bir Avrupa ticaret yasası, 19. yüzyıldan bu yana, tüm hukuki ilişkilerin, bu çeşitli parçaların bir bütün olarak uluslararası işlemler için rasyonel bir yasal çerçeve oluşturacağı umuduyla, uluslararası işlemlerin en yakın bölgesel temaslara göre bölünmesini gerektiren bir ulusal yasada yer alması gerektiğinin varsayıldığı eski uluslararası özel hukuk yaklaşımına meydan okuyacaktır. Bu yaklaşımı sürdürmek her zamankinden daha zordur: Bu akışı varlığa dayalı fonlamada akış olarak verme ihtiyacını düşünelim. Bu daha çok, tüm hukukun tipik olarak yasal olduğu bir medeni hukuk (civil law) sorunu olabilir, ancak İngiltere’de bile yaklaşımın, hukukun yalnızca bir egemenden çıkabileceği yönünde olması, diğer hukuki kaynaklar üzerinde baskı oluşturmaktadır. Ancak Amerika Birleşik Devletleri’nde (ABD) Yeknesak Ticaret Yasası (Uniform Commercial Code-UCC) her zaman geleneklere, bireysel özerkliğe, hakkaniyete ve tacir hukukuna saygı duyduğunu ifade etmiştir ki; bu muhtemelen eski gelenek hukukunun (older common law) bir yansımasıdır. Ancak hukuki milliyetçilik hiçbir zaman bir paradigmadan fazlası olmamıştır; her ne kadar daha önceleri hukukun rasyonelliğin bir ifadesi olarak prensipte evrensel olduğu varsayılmasına karşın, piyasada çoğunlukla bölgesel ve hatta tamamen yerel, temel ve genel prensipler, gelenek ve uygulamalar veya birey/grup özerkliği, bazen de yerel düzenlemelerle ifade ediliyordu.

Artık iş ilişkilerinde devlet müdahalesinin örgütsel güçleri zayıflıyor veya yetersiz kalıyor, bu yaklaşım en azından uluslararası ticari ve finansal akışlarda yeniden evrenselliğe ulaşarak yeniden canlanıyor. Bu gelişme, dünyanın en büyük sermaye piyasası olan Eurobond piyasasında ve en büyük piyasa olan uluslararası swap piyasasında fark edilmeden gerçekleşmiş olup, bu açıkça görülüyor. Bu gelişme ayrıca profesyoneller arasındaki ilişkilerde kendi kendini yaratan veya aşağıdan yukarıya yasa oluşturma sürecini yeniden vurguluyor ve özellikle demokratik ülkelerin bile her şeyi alabileceği, yasa ihdasında kamu politikasının gerektirdiğinin ötesinde geleneklere ve bireysel özerkliğe boyun eğdirebileceği fikrinden kopuyor.

Peki, bu ticaret hukuku neye benziyor? Sözleşmelere gelince, bunlar genellikle ticari hedeflerin ötesinde içerik hakkında çok az fikri olan yetkili biri tarafından imzalanır. Sözleşmeden doğan sorumluluğun temeli olan medeni hukuk kavramı ve bunların yokluğundan kaynaklanan gerekçeler, bu bağlamda çok az anlam ifade edebilir, ancak yine de iş dünyasında da baskın olmaya devam etmektedir. Fakat geleneksel hukukta sözleşme ihdası davranışa ve (aleyhte) güvene dayanır. Aleyhine ibaresi, burada sözleşmeye yatırım yapılması veya bir dava nedeni ortaya çıkmadan önce ifaya başlanması anlamına gelir. Özellikle bir sözleşmenin süresi, taslağı hazırlayanların ne kastettiği sorulmayan bir servis kılavuzuna benzer şekilde bir risk yönetimi aracı ve bir yol haritası haline gelir. Anlam konusunda bir anlaşmazlık varsa, emsal grubu karar verir; nesnel yasa ise belki aşırı durumlar dışında risk dağılımına müdahale etmemektedir. Buradan niyet eksikliğine dayalı hiçbir savunmanın olmadığı sonucu çıkıyor ki; bu bir formasyon sorunu değil, yalnızca seçimler yapılırken performans ile ilgili bir sorundur. Aksine, icap ve kabulde yeterli örtüşme olmadığında veya yanlış beyanda bulunulduğu durumlarda hakkaniyette bazı fesih yolları bulunmaktadır. Tek mazeret, karşı tarafın sözleşmenin önemli bir şartını yerine getirmemesidir; mücbir sebepler ile koşulların değişmesi de yalnızca sözleşmenin öngörmesi durumunda geçerlidir. İyi niyet kavramı, riskin yeniden dağıtılmasında yaygın olarak kullanılmaz. Bu, sözleşmeleri tarafların doğasına göre değil türe göre ayıran, daha çok gelenek hukuku yaklaşımına göre olan, medeni hukukta normal olan, tüketici alanında gerekli olan korumaların iş dünyasına da yansıyan zararlı etkisini önler. Buradan, “Ben bunu kastetmemiştim, (maalesef) elimde değildi, bu benim hatam değil” şeklindeki medeni hukuk çığlığının, gelenek hukukunun yerleşik olduğu ülkelerde iş dünyasında pek ileri gitmediği sonucu çıkıyor. Tüketici hukuku işte budur.

Taşınır mallarda, iş dünyasındaki gelenek hukuku yaklaşımı da öncelikle risk yönetimi, daha az kimin neye sahip olduğu, daha ziyade değer artışını kolaylaştırmak için hangi tür varlıklarda hangi kullanıcı, gelir ve kullanım haklarının etkili bir şekilde yaratılabileceğine yöneliktir: süt, ondan bir şeyler yapmak ve bu süreci yönetmek/finanse etmek için satın alınır. Medeni hukukta, tüm mülkiyet hakları ortadan kalktığında içmek için satın alınır. Ayrıca gelenek hukukunun hediyelerin Noel ağacının altına nasıl girdiğiyle, medeni hukukun ise bundan sonra ne bırakılacağıyla ilgilendiği söylenebilir. Burada özsermaye, finansta, oluşturma aşamasında birey özerkliğine izin veren açık bir mülkiyet hakları sistemi olsa bile, emsal gruba veya içeridekilere karşı etkili olan ancak dışarıdakilerin, özellikle tüketicilerin, sonuçta ortaya çıkan masraflara karşı korunmasına tabi olan varlığa dayalı finansmanıyla ilgilenebilir. Repolarda ve finansal kiralamalarda koşullu sahiplik vardır, değişken ücretler, yapıcı tröstler ve varlık ayrımı, mahsup etme ve netleştirme kolaylıkları vardır; tüm örneklerde medeni hukuk, kaskatı sistemi ve statik kodlaması ve büyük ölçüde tüketiciyi koruma modu nedeniyle iş anlaşmalarında bir engel haline gelmiştir.

Burada mülkiyet hakları, ihdası sırasında değil (dışarıdakilere karşı) işleyişi nedeniyle kesilmektedir. Sistem açıktır, içerideki profesyoneller arasında risk yönetimini ve verimliliği teşvik eder ve maliyeti azaltır; bireysel özerklik ise varlıkların ve burada tesis edilecek hakların tanımlanmasında önemli bir rol oynar. Sözleşme ve mülkiyet hukuku arasında keskin bir ayrım yoktur. Bu anlamda, ekonomik değere sahip herhangi bir nesne olan varlıkların kendi başına fiziksel hiçbir yanı da bulunmamaktadır. Mülkiyet hukuku bile aslında her zaman haklar ve yükümlülüklerle ve yapıları üzerinde ne kadar üçüncü taraf etkisinin olabileceğiyle veya mahremiyetin rolünü ne zaman yeniden kazandığıyla ilgiliydi. Bu yaklaşımda, en azından uluslararası düzeyde aydınlatmak yerine kafa karıştıran mistik tahakküm, otorite veya egemenlik fikirlerine de pek ihtiyaç yoktur. Hukuk ve ekonomide de kapalı bir mülkiyet hakları sisteminin savunulması bir yanlış anlamadır. İş dünyasında her şey risk yönetimi ile ilgilidir; işlem maliyetleri önemlidir ancak ikincil durumdadır.

Bunların hepsi, sözleşme ve taşınır mal mülkiyetinin ticaretten elde edildiği ve daha çok eşitlikle desteklendiği eski gelenek hukukuna daha yakındır. Medeni hukuk, şu anda tüketici hukuku dediğimiz şeyden türetilmiştir. Buradan, uluslararası iş akışında gelenek ve birey özerkliğinin, artık hükümetler tarafından lisanslanan kavramlar olmaktan çıkıp, yeniden büyük önem kazandığı anlaşılmaktadır. İlki iş rutinleridir ve örneğin teknik gelişmeler nedeniyle bir gecede değişebilir. Avrupa’da, özellikle de Avrupa Birliği’nde, İngiltere’nin gittiği ve kalan gelenek hukuku yetki alanlarının küçük olduğu dikkate alındığında, bu kavramların ticaret hukukunda daha derin kök salması gerekmektedir. Yeni bir ticaret hukukuna ihtiyaç bulunmaktadır.

Uluslararası piyasaları dengelemek için kamu politikası ve kamu düzeni koşulları konuları açıkta kalmaktadır. 2018 tarihli ABD Dış İlişkilerin Yeniden Açıklanması (Dördüncü), [United States Restatement (Fourth) of Foreign Relations] rakip ulusal politikaların karara bağlanmasında makul olmayı önermeye devam ediyor, ancak çok az rehberlik sağlıyor. Avrupa Birliği’nde, Roma I Tüzüğü’nde (Rome I Regulation) yer alan 9’uncu madde daha da az özelliklidir. Devletler özellikle çevre, rekabet, yolsuzluk ve işçi hakları gibi konularda bir dizi uluslararası asgari standartlar oluşturarak daha fazla yardımcı olabilirler. Bu konuda Birleşmiş Milletler Uluslararası Ticaret Hukuku Komisyonu ile Uluslararası Özel Hukukun Birleştirilmesi Enstitüsü (United Nations Commission on International Trade Law-UNCITRAL and International Institute for the Unification of Private Law-UNIDROIT) yardımcı olabilir. OECD (Organisation for Economic Co-operation and Development; Ekonomik Kalkınma ve İş Birliği Örgütü) vergilendirmede etkilidir. Uluslararası tahkimde New York Konvansiyonu önemli bir katkı sağlamıştır. Özellikle şirket iflaslarında, açık bir mülkiyet hakları sistemini tamamlamak, tüketicileri bu suçlamalara karşı korumak, icra takibinin erken durdurulması koşullarını tanımlamak, tercihlerin daraltılması ve borcun öz sermayeye dönüştürülmesi için gerekli olan koşulları tanımlamak için çok ihtiyaç duyulan faydalı bir rehberlik olabilir. Rehberlik ve aydınlatma açısından, bu aşamada ilkelerin metinlerden çok daha önemli olduğu ve muhtemelen üzerinde anlaşmaya varılmasının daha kolay olduğu görülmektedir.

1966 yılında, Gence-Borçalı yöresinden göç etmiş bir ailenin çocuğu olarak Ardahan/Çıldır’da doğdu [merhume Anası (1947-10 Temmuz 2023) Erzurum/Aşkale; merhum Babası ise Ardahan/Çıldır yöresindendir]. 1984 yılında yapılan sınavda Gazi Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü kazandı. 1985 yılında Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümüne yatay geçiş yaptı ve 1988’de Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü birincilikle, Fakülteyi ise 11’inci olarak bitirdi.
1997 yılında Amerika Birleşik Devletleri’nin Denver şehrinde yer alan Spring International Language Center’da; 65’inci dönem müdavimi olarak 2008-2009 döneminde Milli Güvenlik Akademisi’nde (MGA) eğitim gördü ve MGA’dan dereceyle mezun oldu. MGA eğitimi esnasında ‘Sınır Aşan Sular Meselesi’, ‘Petrol Sorunu’ gibi önemli başlıklarda bilimsel çalışmalar yaptı.
Türkiye’de Yatırımların ve İstihdamın Durumu ve Mevcut Ortamın İyileştirilmesine İlişkin Öneriler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü);
Türk Sosyal Güvenlik Sisteminde Yaşanan Sorunlar ve Alınması Gereken Önlemler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü, Sevinç Akbulak ile birlikte);
Kayıp Yıllar: Türkiye’de 1980’li Yıllardan Bu Yana Kamu Borçlanma Politikaları ve Bankacılık Sektörüne Etkileri (Bankalar Yeminli Murakıpları Vakfı Eser Yarışması, Övgüye Değer Ödülü, Emre Kavaklı ve Ayça Tokmak ile birlikte);
Türkiye’de Sermaye Piyasası Araçları ve Halka Açık Anonim Şirketler (Sevinç Akbulak ile birlikte) ve Türkiye’de Reel ve Mali Sektör: Genel Durum, Sorunlar ve Öneriler (Sevinç Akbulak ile birlikte) başlıklı kitapları yayımlanmıştır.
Anonim Şirketlerde Kâr Dağıtımı Esasları ve Yedek Akçeler (Bilgi Toplumunda Hukuk, Ünal TEKİNALP’e Armağan, Cilt I; 2003), Anonim Şirketlerin Halka Açılması (Muğla Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Tartışma Tebliğleri Serisi II; 2004) ile Prof. Dr. Saim ÜSTÜNDAĞ’a Vefa Andacı (2020), Cilt II, Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler (2021), Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler II (2021), Sosyal Bilimlerde Güncel Gelişmeler (2021), Ticari İşletme Hukuku Fasikülü (2022), Ticari Mevzuat Notları (2022), Bilimsel Araştırmalar (2022), Hukuki İncelemeler (2023), Prof. Dr. Saim Üstündağ Adına Seçme Yazılar (2024) başlıklı kitapların bazı bölümlerinin de yazarıdır.
1992 yılından beri Türkiye’de yayımlanan otuza yakın Dergi, Gazete ve Blog’da 2 bini aşkın Telif Makale ve Yazı ile Türkçe Derleme ve Türkçe Çevirisi yayımlanmıştır.
1988 yılında intisap ettiği Sermaye Piyasası Kurulu’nda (SPK) uzman yardımcısı, uzman (yeterlik sınavı üçüncüsü), başuzman, daire başkanı ve başkanlık danışmanı; Özelleştirme İdaresi Başkanlığı GSM 1800 Lisansları Değerleme Komisyonunda üye olarak görev yapmış, ayrıca Vergi Konseyi’nin bazı alt çalışma gruplarında (Menkul Sermaye İratları ve Değer Artış Kazançları; Kayıt Dışı Ekonomi; Özkaynakların Güçlendirilmesi) yer almış olup; halen başuzman unvanıyla SPK’da çalışmaktadır.
Hayatı dosdoğru yaşamak vazgeçilmez ilkesidir. Ülkesi ‘Türkiye Cumhuriyeti’ her şeyin üstündedir.