Giriş
Kurumsal yönetişim ve rekabet politikası arasındaki etkileşim hiç bu kadar güncel olmamıştı. Geçtiğimiz hafta Microsoft, ‘ChatGPT’ botuyla dünya çapında ünlenen yapay zekâ (artificial intelligence) firması ‘OpenAI’nin yönetim kurulundaki oy hakkı olmayan gözlemci üyesini çıkaracağını duyurdu[1]. Microsoft, 2019 yılından bu yana OpenAI’ye toplam 13 milyar ABD doları tutarında yatırım yapmış ve 2023 yılı itibarıyla ayrıca şirketin özel bulut sağlayıcısı olmuştur. İş birliğinin başlangıçta herhangi bir yönetim hakkını içermesi amaçlanmamıştı. Ancak OpenAI’nin 2023’teki yönetim faciası[2], CEO’su Sam Altman’ın görevden alınmasına neden olmuş ve bu da Büyük Teknoloji oyuncusunun kuruluşun yönetim kurulunda oy hakkı olmayan gözlemci rolünü üstlenmesine yol açmıştır.
Aynı şekilde, OpenAI ile ortaklığı bulunan[3] Apple da yakın zamanda OpenAI yönetim kurulunda gözlemci koltuğu almayı planladığını açıklamıştı. Microsoft’un çekilmesinden sonra, Apple’ın yönetim kuruluna katılmayacağı yönünde söylentiler vardır.
Her iki gelişmenin de, OpenAI’yi ortaklarıyla işbirliği yapmak için ‘yeni bir yaklaşım’ benimsemeye zorlayan antitröst otoritelerinin yoğunlaşan incelemesinden kaynaklandığı iddia edilmektedir. Bu olaylar, OpenAI’nin iki şirket ile olan ilişkisinin tuhaf doğası nedeniyle dikkat çekicidir. OpenAI-Microsoft anlaşması, Büyük Teknoloji firmalarını yükselen yapay zekâ şirketleri ile bağlayan daha geniş bir ortaklık ağının[4] bir nevi poster çocuğudur. Bu Büyük Teknoloji-Küçük Yapay Zekâ işbirlikleri kazan-kazan gibi görünmektedir. Büyük Teknoloji şirketleri sermaye, bulut erişimi, bilgi işlem gücü ve müşterilere ulaşmanın kolay bir yolunu sağlamakta olup; bunların hepsi, son teknoloji araştırmaları sürdürmeyi amaçlayan küçük yapay zekâ şirketleri için çok ihtiyaç duyulan varlıklardır. Karşılığında, Büyük Teknoloji oyuncuları genellikle önceden var olan ekosistemlerine en son teknoloji yapay zekâ uygulamalarını ve kâr haklarını ve bazen de özel lisansları yerleştirebilmektedir.
Bu Büyük Teknoloji-Küçük Yapay Zekâ ortaklıkları (Big Tech-Small Artificial Intelligence partnerships), geleneksel piyasa etkileşimlerinin ötesine geçen bir iş birliği derecesini içerir. Sonuç olarak, antitröst kurumları, bir ‘ortaklık’ (partnership) olarak sunulan şeyin aslında kılık değiştirmiş bir birleşme olduğundan giderek daha fazla endişe duymaktadır. Rekabet ve Piyasalar Otoritesi’nden (Competition and Markets Authority[5]) Alman Bundeskartellamt’a (Federal Rekabet Kurumu[6]), Avrupa Komisyonu’na[7] ve en son Federal Ticaret Komisyonu’na (Federal Trade Commission[8]) kadar antitröst soruşturmaları mantar gibi çoğalmıştır.
Avrupa Birliği (AB) düzeyinde birleşme kontrol kurallarına tabi olmak için, bir anlaşmanın bir firmanın diğeri üzerinde kontrol sahibi olması gerekir; kontrol ise ‘belirleyici etki kullanma yeteneği’ (ability to exercise decisive influence[9]) olarak anlaşılmalıdır. Amerika Birleşik Devletleri’nde (ABD), Clayton Yasası’nın 7. maddesi, ‘rekabeti önemli ölçüde azaltma veya tekel yaratma eğilimi’ (substantially lessen competition or to tend to create a monopoly[10]) olabilecek herhangi bir hisse senedi veya varlık edinimini kapsamaktadır. AB’nin aksine, bir birleşme soruşturmasını başlatmak için herhangi bir kontrol bulgusu[11] gerekli değildir.
Bu yetki alanları arasındaki farklılıklar, iki kuruluş arasındaki işbirliğinin hangi düzeyinde birleşme soruşturmasının haklı olduğunun belirsiz olduğunu ortaya koymaktadır.
1. Kontrolün Elli Tonu
Şirketler hukukunda, bir tüzel kişi genellikle, birincisi ikincisinin sermayesinde çoğunluk hissesine sahip olduğunda veya en azından ona ikincisi üzerinde fiili kontrol sağlayan önemli bir azınlık hissesine sahip olduğunda, bir diğerini kontrol ediyor kabul edilmektedir. Örneğin, Delaware Yüksek Mahkemesi, “mahkemenin, azınlık hissesine sahip olmasına rağmen, iddia edilen kontrolcünün ‘pratik bir mesele olarak, çoğunluk oy kontrolüne sahip olmasından farklı olmayan, o kadar güçlü bir oy hakkı ve yönetim gücüne’ sahip olup olmadığını” (requires the court to undertake an analysis of whether, despite owning a minority of shares, the alleged controller wields such formidable voting and managerial power that, as a practical matter, it is no differently situated than if it had majority voting control) analiz etmesini gerektiren bir ‘yeterli kontrol’ testi (adequate control test[12]) gerçekleştirmektedir. Azınlık blok hissedarı tarafından yapılan fiili kontrol, genellikle şirketin sermayesi geniş bir şekilde dağıtıldığında ve bu blok hissedarının onu çoğunluk hissedarına benzer şekilde etkili bir şekilde kontrol etmesini mümkün kıldığında bulunur.
Avrupa yargı bölgelerinde de benzer bir yaklaşım vardır. Örneğin Fransa’da[13], bir kuruluş yasal olarak oy haklarının çoğunluğuna sahip olduğunda, genel kurullarda alınan kararları fiilen belirleyebildiğinde ve/veya şirketin yönetim kurulu üyelerinin çoğunluğunu atayabildiğinde veya görevden alabildiğinde kontrol mevcuttur. Şirketin en büyük hissedarı şirketin oy haklarının en az %40’ına (yüzde 40) sahip olduğunda da kontrolün var olduğu varsayılır.
AB birleşme kontrol çerçevesi, hukuki (de jure) ve fiili (de facto) kontrol arasında benzer bir ayrımla çalışırken, kontrol tanımı şirketler hukukundakinden çok daha geniştir. Bir hissedarın yasal olarak oy haklarının çoğunluğunu elinde tuttuğu durumlarla sınırlı olan hukuki kontrolün yanı sıra, fiili kontrol çok farklı şeyler ifade edebilir. İlk olarak, azınlık hissedarının yine de özel koşullar, özellikle genel kurul toplantılarındaki düşük katılım oranları nedeniyle genel toplantılarda oy haklarının çoğunluğuna sahip olabildiği durumlar vardır. İkinci olarak, kontrol, bir firmanın vizyonunu başka bir firmanın yönetim organlarına dayatmasına olanak tanıyan sözleşmesel ilişkiler yoluyla da verilebilir. Bu son yapılandırma, Büyük Teknoloji-Küçük Yapay Zekâ ortaklıkları için en alakalı olanıdır.
Avrupa Komisyonu, birleşme kararları serisinde, bir azınlık hissedarının yarı ekonomik bağımlılık[14] ilişkisinin varlığı nedeniyle görüşlerini çoğunluğa dayatabildiği durumlarda fiili kontrolü tespit etmiştir. Örneğin, Sollac/BAMESA kararında[15], Avrupa Komisyonu, sermayenin %30’una sahip bir azınlık hissedarının, temel girdilerin tedarikçisi olması ve sektöründe önemli bir oyuncuyu temsil etmesi nedeniyle kontrol pozisyonunda olduğunu ve dolayısıyla şirket üzerinde diğer hissedarlardan çok daha güçlü bir genel ekonomik güce sahip olduğunu tespit etmiştir.
Hukuki davaların netliğinin aksine, fiili kontrol durumları büyük ölçüde olguya özgüdür ve bunların tanımlanması sağlam bir idari ve yargısal takdir yetkisi içerir. ABD’de de meseleler aynı derecede karmaşıktır. Clayton Yasası’nın kapsamı, hisse senedi edinimlerinin ötesine, maddi ve maddi olmayan varlıkların edinimlerine kadar uzanır. İçtihat hukuku, Clayton Yasası’nın dilinin ‘kasıtlı olarak genel ve esnek terimlerle ifade edilmesi’ (deliberately couched in general and flexible terms) nedeniyle hemen hemen her şeyin bir ‘varlık’ (asset) olarak sayılabileceğini göstermiştir[16]. Örneğin, bir TV dizisi için özel bir dağıtım lisansı verilmesi[17] ve gelirden %27,5 komisyon alınması bir ‘varlık’ edinimi olarak kabul edilmiş ve bir birleşme olarak incelenmiştir.
2. Büyük Teknoloji-Küçük Yapay Zekâ Ortaklıkları Bağlamında Kontrolün Değerlendirilmesi
Yasa açık uçludur, ancak OpenAI’nin işbirliklerini yakalamak için yeterince açık uçlu mu? AB Komisyonu yakın zamanda Microsoft’un şimdilik OpenAI üzerinde kontrol edici bir etkiye sahip olmadığı sonucuna vardı[18] ki, dolayısıyla ortaklıkları bir birleşme anlamına gelmemektedir. Avrupa Komisyonu’nun değerlendirmesi hakkında fazla bilgimiz olmasa da, tersine mühendislik yapmayı deneyebiliriz.
Avrupa Komisyonu, OpenAI’nin Microsoft’a olan ekonomik bağımlılığını değerlendirmiş olabilir. Gerçekten de Microsoft, OpenAI’nin özel bulut sağlayıcısı olarak hareket etmesi nedeniyle OpenAI’ye önemli girdiler sağlayan bir tedarikçidir. Ayrıca birçok pazarda önemli bir oyuncuyu temsil etmektedir[19]. Dahası, birçok yorumcu teknoloji devinin Sam Altman’ı CEO olarak yeniden görevlendirmede önemli bir rol oynadığını[20] ve OpenAI’nin bazı önemli kararlarını doğrudan belirlemese bile güçlü bir şekilde etkileme yeteneğini gösterdiğini iddia etmiştir.
Ancak işler o kadar basit değildir. Geçmişteki ekonomik bağımlılık vakalarında, azınlık hissedarlar genellikle önemli hisse senetlerine sahipti. Bu, Microsoft-OpenAI senaryosu için geçerli değildir. OpenAI, kâr amacı gütmeyen ve sınırlı kârlı bir koldan oluşan ‘tuhaf’ bir ikili yapıya[21] sahiptir. Kâr amacı gütmeyen kol, yönetim kurulu aracılığıyla kâr amacı güden kolu kontrol eder. Kâr amacı güden kolda, Microsoft, kâr amacı gütmeyen kolun yönetim kuruluna oy hakkı olmayan gözlemci atanana kadar herhangi bir yönetim hakkından ayrılmış %49’luk bir hisseye sahiptir.
O halde soru, oy hakkı olmayan bir gözlemci üyenin yönetim kurulunu ne ölçüde kontrol ettiği olarak kabul edilebilir. OpenAI’nin Microsoft’un bulut ve bilgi işlem gücüne olan güveninin, Microsoft’un gözlemciyi OpenAI’nin yönetim kuruluna iradesini dayatmak için bir platform olarak kullanabileceği anlamına geldiği ileri sürülebilir. ABD içtihatları geçmişte yönetim kurulu gözlemcilerinin yönetim kurulu tartışmalarını ‘önemli ölçüde etkileyebileceğini’ (significantly influence) belirlemiştir. Ancak ABD şirketler hukukunun aksine, Avrupa Birliği birleşme kontrol standardı belirleyici bir etki gerektirmektedir. Bu bağlamda, oy hakkı olmayan bir üyenin yönetim kurulunu kontrol edebileceğini iddia etmek abartıdır.
Oy hakkı olmayan yönetim kurulu üyesinin, Avrupa Komisyonu’nun birleşme soruşturmasını başlatmasında belirleyici bir faktör olup olmadığını bilmiyoruz. Eğer öyleyse, OpenAI’nin ortaklıklarını yapılandırmaya yönelik yeni yaklaşımının antitröst gözlemcisini sakinleştirmek için çok bir şey yapıp yapmayacağı şüphelidir[22]. Kuruluş, ‘ilerlemeyi paylaşmak […] ve daha güçlü bir iş birliği sağlamak için düzenli paydaş toplantıları düzenlemeyi’ ve ayrıca ‘bu kilit paydaşlardan geri bildirim ve tavsiye almaya devam etmeyi’ taahhüt etmiştir. Avrupa Birliği birleşme kuralları uyarınca, ‘rekabet açısından önemli bilgilere’ erişim hakkı ile ‘etki kullanma’ hakkı (right to obtain access to competitively significant information and to exert influence), fiili kontrolün varlığına işaret eden önemli faktörlerdir[23]. Buna dayanarak, oy hakkı olmayan gözlemcilerin ortadan kaldırılması endişeleri gidermeye yetmeyebilir. Margarethe Vestager resmi bir konuşmada, ‘hikâyenin bitmediğini’ ilan ederek, birleşme kuralları uyarınca bu ve diğer Büyük Teknoloji-Küçük Yapay Zekâ ortaklıklarının potansiyel yeniden değerlendirilmesi için kapıyı açık tutmuştur.
ABD’de hikâye daha yeni başlamaktadır. Federal Ticaret Komisyonu, Ocak ayı sonlarında bu ortaklıklar hakkında bir soruşturma başlatmış ve diğerlerinin yanı sıra ‘kurumsal yönetişim veya denetim hakları’ ve ‘düzenli toplantıların konusu’ (governance or oversight rights and topic of regular meetings) hakkında bilgi talep etmiştir[24]. Şimdiye kadar, kurum yalnızca bir bilgi talebinde bulunmuş olup; olası bir birleşme incelemesinin sonucu belirsizdir. Gözlemci koltuklarının kaldırılması, resmi yönetim haklarını ortadan kaldıracak, ancak Federal Ticaret Komisyonu yine de OpenAI’nin duyurduğu düzenli toplantıların gelişimini ve etkilerini değerlendirecektir. Önemlisi, hiçbir kontrol kanıtı gerekmediği göz önüne alındığında, ABD bir kez olsun olası bir antitröst ihlali bulmak için Avrupa Birliği’nden daha verimli bir zemindir.
Düzgün Bir Çizgi
OpenAI’nin ortaklıklarının AB ve ABD antitröst gözlemcileri tarafından makul bir şekilde birleşmeler olarak kabul edilebilmesi, her iki yargı alanındaki birleşme kontrol çerçevelerinin ne kadar esnek olduğunu kanıtlamakta; ayrıca, birleşmeden iş birliği yapmaya istekli firmaların ince bir çizgide ilerlediğini de göstermektedir.
Büyük Teknoloji-Küçük Yapay Zekâ ortaklıklarının genel yapılandırması alışılmadık olup, piyasa sözleşmeleri ile dikey entegrasyon arasındaki belirsiz sınırda yer almaktadır. Bazı sesler[25], bu ortaklıkların antitröst incelemesinden kaçınmak için dikkatlice tasarlandığını iddia etmektedir. Ancak anlaşmaları piyasa tabanlı ilişkiler olarak yapılandırmak belirli verimliliklerle geldiğinden, seçimde daha fazlası olabilir. En önemlisi, piyasa işlemleriyle ilişkili yüksek güçlü teşvikleri[26] koruyarak, yapay zekâ oyuncularının inovasyon teşviklerini güvence altına alır ve hatta potansiyel olarak güçlendirir. Bu, söz konusu ‘yeni örgütlenme biçimlerinin’ (new modes of organizing) antitröst otoriteleri tarafından hiç incelenmemesi gerektiği anlamına gelmez. Ancak birleşme kontrol çerçevesini onları ele geçirecek şekilde esnetmek çok fazla olabilir.
[1] <https://time.com/6996842/microsoft-quits-openai-board-seat-antitrust-scrutiny-ai-partnerships/>
[2] <https://www.nytimes.com/2023/11/17/technology/openai-sam-altman-ousted.html>
[3] <https://openai.com/index/openai-and-apple-announce-partnership/>
[4] <https://assets.publishing.service.gov.uk/media/661941a6c1d297c6ad1dfeed/Update_Paper__1_.pdf>
[5] <https://www.gov.uk/cma-cases/microsoft-slash-openai-partnership-merger-inquiry>
[6] <https://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Entscheidung/EN/Fallberichte/Fusionskontrolle/2023/B6-34-23.html?nn=48888>
[7] <https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/ip_24_85>
[8] <https://www.ftc.gov/news-events/news/press-releases/2024/01/ftc-launches-inquiry-generative-ai-investments-partnerships>
[9] <https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/ALL/?uri=celex%3A32004R0139>
[10] <https://www.ftc.gov/advice-guidance/competition-guidance/guide-antitrust-laws/antitrust-laws>
[11] <https://supreme.justia.com/cases/federal/us/387/485/>
[12] <https://casetext.com/case/reith-v-lichtenstein#N197311>
[13] <https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000031564650>
[14] <https://awards.concurrences.com/IMG/pdf/concurrences_4-2020_article_rouhette-garenne.pdf?67178/eae2347a33d13770178bd0c753adaa9e2b1cc90a344061f17b58fea18463422b>
[15] <https://ec.europa.eu/competition/mergers/cases/decisions/ecsc1031_fr.pdf>
[16] <https://law.justia.com/cases/federal/district-courts/FSupp/189/153/1424320/>
[17] <https://law.justia.com/cases/federal/district-courts/FSupp/189/153/1424320/>
[18] <https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/speech_24_3550>
[19] <https://www.statista.com/topics/823/microsoft/>
[20] <https://news.crunchbase.com/ai/sam-altman-openai-msft/>
[21] <https://openai.com/our-structure/>
[22] <https://www.theguardian.com/technology/article/2024/jul/10/microsoft-drops-observer-seat-on-openai-board-amid-regulator-scrutiny>
[23] <https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:52014SC0221>
[24] <https://www.ftc.gov/news-events/news/press-releases/2024/01/ftc-launches-inquiry-generative-ai-investments-partnerships>
[25] <https://www.theguardian.com/commentisfree/2023/nov/27/openai-microsoft-big-tech-monopoly>
[26] <https://books.google.ro/books/about/The_Economic_Intstitutions_of_Capitalism.html?id=MUPVLuiy9uQC&redir_esc=y>
1966 yılında, Gence-Borçalı yöresinden göç etmiş bir ailenin çocuğu olarak Ardahan/Çıldır’da doğdu [merhume Anası (1947-10 Temmuz 2023) Erzurum/Aşkale; merhum Babası ise Ardahan/Çıldır yöresindendir]. 1984 yılında yapılan sınavda Gazi Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü kazandı. 1985 yılında Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümüne yatay geçiş yaptı ve 1988’de Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü birincilikle, Fakülteyi ise 11’inci olarak bitirdi.
1997 yılında Amerika Birleşik Devletleri’nin Denver şehrinde yer alan ‘Spring International Language Center’da; 65’inci dönem müdavimi olarak 2008-2009 döneminde Milli Güvenlik Akademisi’nde (MGA) eğitim gördü ve MGA’dan dereceyle mezun oldu. MGA eğitimi esnasında ‘Sınır Aşan Sular Meselesi’, ‘Petrol Sorunu’ gibi önemli başlıklarda bilimsel çalışmalar yaptı.
Türkiye’de Yatırımların ve İstihdamın Durumu ve Mevcut Ortamın İyileştirilmesine İlişkin Öneriler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü);
Türk Sosyal Güvenlik Sisteminde Yaşanan Sorunlar ve Alınması Gereken Önlemler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü, Sevinç Akbulak ile birlikte);
Kayıp Yıllar: Türkiye’de 1980’li Yıllardan Bu Yana Kamu Borçlanma Politikaları ve Bankacılık Sektörüne Etkileri (Bankalar Yeminli Murakıpları Vakfı Eser Yarışması, Övgüye Değer Ödülü, Emre Kavaklı ve Ayça Tokmak ile birlikte);
Türkiye’de Sermaye Piyasası Araçları ve Halka Açık Anonim Şirketler (Sevinç Akbulak ile birlikte) ve Türkiye’de Reel ve Mali Sektör: Genel Durum, Sorunlar ve Öneriler (Sevinç Akbulak ile birlikte) başlıklı kitapları yayımlanmıştır.
Anonim Şirketlerde Kâr Dağıtımı Esasları ve Yedek Akçeler (Bilgi Toplumunda Hukuk, Ünal TEKİNALP’e Armağan, Cilt I; 2003), Anonim Şirketlerin Halka Açılması (Muğla Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Tartışma Tebliğleri Serisi II; 2004) ile Prof. Dr. Saim ÜSTÜNDAĞ’a Vefa Andacı (2020), Cilt II, Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler (2021), Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler II (2021), Sosyal Bilimlerde Güncel Gelişmeler (2021), Ticari İşletme Hukuku Fasikülü (2022), Ticari Mevzuat Notları (2022), Bilimsel Araştırmalar (2022), Hukuki İncelemeler (2023), Prof. Dr. Saim Üstündağ Adına Seçme Yazılar (2024), Hukuka Giriş (2024) başlıklı kitapların bazı bölümlerinin de yazarıdır.
1992 yılından beri Türkiye’de yayımlanan otuza yakın Dergi, Gazete ve Blog’da 2 bin 500’ü aşan Telif Makale ve Telif Yazı ile tamamı İngilizceden olmak üzere Türkçe Derleme ve Türkçe Çevirisi yayımlanmıştır.
1988 yılında intisap ettiği Sermaye Piyasası Kurulu’nda (SPK) uzman yardımcısı, uzman (yeterlik sınavı üçüncüsü), başuzman, daire başkanı ve başkanlık danışmanı; Özelleştirme İdaresi Başkanlığı GSM 1800 Lisansları Değerleme Komisyonunda üye olarak görev yapmış, ayrıca Vergi Konseyi’nin bazı alt çalışma gruplarında (Menkul Sermaye İratları ve Değer Artış Kazançları; Kayıt Dışı Ekonomi; Özkaynakların Güçlendirilmesi) yer almış olup; halen başuzman unvanıyla SPK’da çalışmaktadır.
Hayatı dosdoğru yaşamak ve çalışkanlık vazgeçilmez ilkeleridir. Ülkesi ‘Türkiye Cumhuriyeti’ her şeyin üstündedir.