Amerika Birleşik Devletleri (ABD) Yüksek Mahkemesi’nin bir dizi kararı kurumsal manzarayı sarsıyor ancak aynı zamanda fırsatlar da sunuyor. Konuya ilişkin çatlaklar şimdiden kendini gösteriyor. Teksas’taki bir ABD Bölge Mahkemesi, Yüksek Mahkeme’nin Loper Bright kararını vermesinden bir haftadan kısa bir süre sonra, Federal Ticaret Komisyonu’nun (Federal Trade Commission) istihdamda rekabet etmeme anlaşmalarına ilişkin tartışmalı yasağını kısmen iptal ederken kararı gerekçe gösterdi. Çok az makul insan, bir mahkemenin heyetin paradigmayı değiştiren Loper Bright kararını veya daha az konuşulan ama belki de sonuçları olan kuzeni Corner Post’u, bir yürütme kurumundan çıkan bir düzenlemeyi geçersiz kılan bir görüşte gerekçe göstermesinin son seferi olacağını beklerdi. Gerçekten de, hukuk camiasındaki birçok kişi yasal uyum uzmanlarının belirsizlik dönemine ve yüksek, değişken iş riskine razı olmaları gerektiğini söyledi.
Haziran ve Temmuz aylarında (2024) üst üste gelen iş günlerinde, Yüksek Mahkeme’nin muhafazakâr çoğunluğu, ABD’deki hemen hemen her işletmeyi etkileyecek ve düzenleyici kurumların uzun süredir devam eden yasal avantajlarını baltalayacak olan, yıllarca şirket uyumunu altüst etme vaadinde bulunan bir dizi domino taşının ilkini devirdi.
‘6-3’ çoğunlukla, 28 Haziran’daki (2024) sismik Loper Bright kararı, yürütme kurumunun federal tüzük yorumlarına kurum tarafından çıkarılan kurallardan daha fazla davalarda şüphe avantajı sağlayan Chevron saygısını bozdu. Ardından 1 Temmuz’da, sadece bir iş günü sonra, Corner Post’taki aynı ‘6-3’ çoğunluk, işletmelerin düzenlemelere itiraz ederek dava açmaları için altı yıllık pencerenin, kuralın kabul edildiği tarihte değil, düzenlemenin şirketi ilk etkilediği tarihte başladığı konusunda anlaştı.
Bu dönemdeki önceki kararlarda ayrıca ABD Menkul Kıymetler ve Borsa Komisyonu’nun (SEC) menkul kıymet dolandırıcılığı davalarında (SEC v Jarkesy[1]) idari mahkemeleri kullanması iptal edildi[2] ve Çevre Koruma Ajansı’nın (United States Environmental Protection Agency) eyalet sınırlarını aşan kirlilik konusundaki “iyi komşu” kuralını durdurdu ve kurumun kamuoyunun yorumlarına (Ohio v EPA[3]) nasıl yanıt verdiğini sorguladı.
Buradaki sonuç açıktır: Hukuk firması Duane Morris’in ortağı Rob Palumbos, federal kurumların gücünün eskisi gibi olmadığını ve hukuk camiasındaki birçok kişinin daha fazla domino taşının düşeceğinden şüphelendiğini belirtti. Palumbos, “Bu dönemde, on yıllardır biriken kurum gücünden ve kurumlara saygıdan geri çekilmek tutarlı bir temaydı,” dedi ve “Bence bu dört kararı bir araya getirirseniz (…) bunun nereye gittiğine dair çok fazla soruyla baş başa kalırsınız. Hukukçuların bunun nereye gidebileceği konusunda şüpheleri olduğunu düşünüyorum, ancak şu anda gerçekten aşırı belirsiz ve herkesin kafasını karıştırdı ve deneme yanılma yoluyla yolumuzu bulmamız gerekecektir.” diye ekledi.
Holland & Knight ortağı Andy Emerson, analistlerin çoğunlukla yasal uyum, risk ve kurumsal yönetişim uzmanlarının bu kararların etkilerini uzun vadede daha yoğun bir şekilde göreceğini beklediklerini, ancak bunun bazı kısa vadeli değişikliklerin söz konusu olmadığı anlamına gelmediğini söyledi. Emerson “Temel olarak, bugün de aynı uyum programını uygulayacaksınız, düşünmeniz gereken şey, uyum programlama bütçenizin gelecek yıl nasıl göründüğüdür?” dedi ve şunları ekledi: “Nerede bir değişiklik görmek isteyebileceğinizi nasıl değerlendiriyorsunuz? Ve bunu düşünürken, düzenleyici ortamda neyin değişebileceğini değerlendirmek için bu zamanı kullanın.”
Benzer şekilde, Hogan Lovells hukuk firmasının kıdemli ortağı Danielle Desaulniers Stempel de, kendisi ve meslektaşlarının son birkaç haftadır müşterilerine ölçülü bir yaklaşım benimsemeleri konusunda tavsiyelerde bulunduklarını söylüyor ve “Panik yapmayın. Beğendiğiniz bir kuralınızın olması, bunun hemen ortadan kalkacağı anlamına gelmiyor. Bence çok fazla tepkisel mesaj geliyor. Ve bu yüzden bir adım geri çekilmek, bir nefes almak, bence özellikle C-suite çalışanları için önemliydi.” diyor.
Yine de bu durumun uzun vadeli etkileri çok büyük ve maliyetli olabilir. John Peiserich ve Kim Logue, JS Held’in blogu için “Düzenleyici koşullara uymak amacıyla önemli yatırımlar yapan şirketler için [Loper Bright ve Corner Post kararları] eşitsiz oyun alanları yaratma potansiyeline sahip,” diye yazdılar[4] ve şunu eklediler: “Sektörünüzdeki yeni bir rakibin, yüz milyonlarca dolar yatırdığınız ve uyum amacıyla yıkayıcılar (scrubbers) için uzun süredir devam eden bir Temiz Hava Yasası gerekliliğine itiraz ettiğini ve rakibin aynı gerekliliği karşılamak zorunda olmadığını öğrendiğini hayal edin.”
Belirsiz Bir Gelecek
Mahkemeler, tıpkı Teksas Kuzey Bölgesi ABD Bölge Mahkemesi’nin bu ay Federal Ticaret Komisyonu’nun rekabet yasağını kısmen iptal etmesi[5] gibi Loper Bright kararını hesaba katmakta vakit kaybetmedi. Loper Bright, mahkemenin ön tedbir kararının birincil temeli olmasa da, Loper Bright’tan bahsedilmesi Federal Ticaret Komisyonu’nun yasağının devam etmeyeceği yönünde güçlü bir sinyal gibi görünüyor ve Ajansın kuralının 4 Eylül’de yürürlüğe girmesi[6] planlanıyor; Ağustos sonuna kadar nihai bir mahkeme kararının beklenmesiyle, yasal uyum ekiplerine planlarını sağlamlaştırmaları için sadece birkaç gün bırakabilir.
Columbia Hukuk Fakültesi öğretim görevlisi Todd H. Baker, ortaya çıkan belirsizliği büyük bir iş riski olarak gördüğünü belirterek, en açık ve ani etkinin öngörülemezlik olduğunu yazdı[7]. Baker, hukuk fakültesinin CLS Blue Sky blogunda, “Birçok açıdan, kuralların ne olduğunu bilmek, başarılı bir iş planlaması için herhangi bir belirli kuralın içeriğinden daha önemlidir,” diye yazdı ve şunları ekledi: “İşletmelerin ileriyi düşünmeleri ve rekabet edecekleri muhtemel gelecekteki yasal ve düzenleyici ortamın güvenilir değerlendirmelerine dayalı kararlar almaları gerekir. Stratejik ve operasyonel planlar, istenen sonuçları desteklemek için tasarlanmış finansal destek ve kurumsal yönetişim teşvikleriyle uygulamaya konulmalıdır. İşletmeler öngörülebilirliğe güvenir ve bundan faydalanır. Uzun süreli belirsizlik en kötüsüdür, hızla değişen bir dünyada potansiyel olarak bir iş katilidir.” Baker, kısaca şu konuda uyarıyor: “Ne dilediğinize dikkat edin.”
Düzenlemelerin sonuçlarının, düzenleyici eylemlere yönelik itirazlar kesinleşmeden (veya düzenleyici otoriteler çabalarından vazgeçmeden) önce zaten iş yükü ağır (taxed) bir mahkeme sisteminden geçerken çözülmesi yıllar alacaktır. Ancak hiç kimsenin elinde bir kristal küre yoktur; kısa vadede mi yoksa uzun vadede mi ne olacağını kesin olarak bilemeyiz.
“Littler’s Workplace Policy Institute”tan Alex MacDonald, bazı durumlarda nihai sonucun mevcut düzenleyici tablodan daha da karmaşık olabileceğini söyledi. MacDonald, “Daha az düzenleme, daha az uyum yükü, yani işverenler için daha kolay bir iş anlamına gelebilir.” dedi. Ancak bu aynı zamanda daha fazla belirsizlik anlamına da gelebilir ve daha fazla belirsizlik dememin nedeni şudur: Eğer tüm bu kuralları kurumlar yerine mahkemeler hazırlarsa, hukukun bölünmesi söz konusu olabilir. “Eğer yasal uyum yükümlülüklerini anlamaya çalışan çok eyaletli bir işvereniniz varsa, eski standartta işler bir bakıma daha kolay olabilir. Şöyle derdik: Bakın, Çalışma Bakanlığı bu düzenlemeyi çıkardı, bu düzenlemenin mahkemede saygı göreceğinden emin olabiliriz.”
Bunun yerine uzmanlar, farklı mahkemelerin farklı taraflara uygulanan farklı kararlar vereceğini ve özellikle eyaletlerin kendi kurallarını çıkardığı bölgelerde tek, ülke çapında standartların oluşturulmasının daha zor olabileceğini söylüyor. Örneğin, Federal Ticaret Komisyonu’nun rekabet yasağı mahkeme sürecinden geçemezse, bu ülke çapında herkesin istediği gibi hareket edebileceği anlamına gelmeyecektir. MacDonald, bu konuda da “Birçok eyalet son yıllarda rekabet etmeme kurallarını düzenlemede çok aktifti. DC ve Washington ve birkaç başka eyalet yakın zamanda düşük gelirli çalışanlar için rekabet etmeme kurallarını kısıtlayan kurallar çıkardı ki, federal kural bu alanlarda devre dışı kalırsa, geri dönüş hiçbir şey ifade etmez. Geri dönüş eyalet kuralıdır, bu yüzden yine de eyalet yasalarına bakmanız ve ‘Tamam, buradaki uyum yükümlülüğüm nedir?’ diye karar vermeniz gerekir.” dedi.
Hukuki Denge
Mahkemenin Loper Bright ve Corner Post kararları, kurum kurallarına itiraz edenlere daha kolay yollar sunarak potansiyel olarak daha adil bir mücadele ortamı yaratmaktadır. Bir yıl önce bir kuralın reddedilme şansı 80/20 ise, şimdi 50/50’ye daha yakın olabilir. Ve bu, ister dava açmayı veya davaya katılmayı düşünsünler, ister yeni çıkarılan veya yeni itiraz edilen bir kurala uyup uymamayı tartışsınlar, isterse gelecekteki kural koymayı etkilemeye çalışsınlar şirketler için hesaplamaları değiştirmektedir.
Emerson, şanslarının şimdi daha iyi olduğunu düşünerek daha fazla risk almaya karar verebileceklerini söyledi. Emerson “Belki kendi ekibinize bakıp, ‘yeni tüzükler, yeniden değerlendirme veya sektördeki diğer kişilerle etkileşimde bulunarak genel yasal uyum yükümüzü sınırlayacak bir değişikliği etkileyebileceğimiz şeyler nelerdir?’ diyebilirsiniz. Çünkü bir noktada, ‘Ajans X diyor. Bunun tamamen doğru olduğundan emin değiliz, ancak buna itiraz etmenin riski pahalı olacak ve [kazanma] olasılığı düşük’ dediğiniz bir risk değerlendirmesi yapıldı. Bugün, bu itiraz muhtemelen aynı bedeldir, ancak [kazanma] olasılığı eskisinden önemli ölçüde daha yüksektir (…) ve muhtemelen bunu düşünmeli ve yeniden değerlendirmelisiniz.” dedi.
Elbette davalar birden fazla yönde işliyor. Stempel, belirli alanlarda düzenlemeyi destekleyen işletmeler, kendilerine fayda sağlayan bir kuralı savunmak için davalara katılarak müdahil olabilirler, dedi. Ayrıca “Sadece tek bir doğru yorum var, bu yüzden sorun karara bağlandıktan sonra karar verilmiş oluyor. Chevron kapsamında, kurum fikrini değiştirebilirdi ve her iki seçenek de makul olduğu sürece, yeni yorum geçerliliğini koruyacaktı. Ancak bir kurumun bir kuralı savunmaması konusunda gerçek bir risk var ve bu nedenle, bundan faydalanan düzenlenmiş bir taraf olarak, bu kişilerin yerine geçmeye hazır olmalısınız.” diye belirtti.
MacDonald, düzenleyici kurumların kendilerinin de stratejik davalarla kural koyma sürecini atlatarak mahkeme sistemine yönelebileceğini söyledi. Örneğin, kuruma karşı dostça davranmayan bir heyet olan Beşinci Daire’de dava edilmekten bıkan Çalışma Bakanlığı, sempatik yargıçlar bulma olasılığının daha yüksek olduğu Dokuzuncu Daire’de işverenlere karşı davalar açmaktadır. MacDonald “[Bakanlık], davada kanunun X anlamına geldiği yönünde bir tavır alabilir. Ve eğer mahkeme bizimle aynı fikirdeyse, saygı konusunda endişelenmemize gerek yoktur. Şu anda, kanunun X anlamına geldiğini söyleyen bir yargı kararımız var, bir kurala ihtiyacımız yok. Şimdi emsalimiz var; bizimle aynı fikirde olan bir mahkememiz var, bu yüzden yıllarca devam eden süreçten geçmek zorunda kalmadık. Dostça bir mahkemeye gidebildik, zayıf bir sanık seçtik, davamızı kurduk ve sonra, yargı emsali olarak, kanunun bizim istediğimiz anlama geldiğini tespit edebildik.” dedi.
Bu Alan İzlenmeli
Önemlisi, Loper Bright kararı düzenleyici kurumların tüm yetkiyi veya hatta tüm saygıyı kaybettiği anlamına gelmiyor. Chevron doktrini artık geçerli olmasa da, kurum yorumları hâlâ ağırlık taşıyacaktır. Örneğin, Skidmore kararı, Chevron’dan daha az bağlayıcı olsa da, mahkemelerden bir kurumun uyguladığı yasayı yorumlamadaki tutarlılığını, resmi kural koyma ve gayri resmi rehberlik dâhil, dikkate almasını ister.
Çağrı merkezi yasal uyum sağlayıcısı ‘Gryphon.ai’de konuşma uyumu direktörü olan Melody Morehouse, “Ajansın kalan ‘ikna etme gücü’ (Skidmore saygısı) kritik olacaktır. Bir ajansın diğerine göre ne ölçüde şüphe avantajına sahip olabileceği bilinmemekle birlikte, özellikle kanuni yorumlamanın Kongre amacıyla uyumlu olduğu iyi gerekçelendirilmiş düzenlemelerin güçlü bir geçmişi gibi faktörler muhtemelen devreye girebilir.” dedi.
MacDonald, kurumların resmi olarak çıkarılan kurallar üzerinde uzun süren mahkeme savaşlarından kaçınmak için bu tür alt düzenleyici kılavuzların kullanımını artırabileceğini ve akıllı yasal uyum görevlilerinin bu kılavuza uymaya devam edeceğini söyledi. “[Diyelim ki] Ben bir uyum görevlisiyim. Sadece bir işverene bağlı çalışıyorum ve ne yapacağımı anlamaya çalışıyorum. Çalışma Bakanlığı’nın web sitesinde ne yazdığına bakacağım ve bağlayıcı olmasa bile, sadece bir denetimin yanlış tarafında olmak istemediğim için bunu takip edebilirim. Ajanslar, itiraz edilebilecekleri bu resmi kural koyma sürecinden geçmeden bile özel davranışları etkileyebilirler.” dedi.
Yasal uyum profesyonelleri için bu yeni geleceğe atacakları ilk adım, Holland & Knight ortağı Kwamina Williford’un söylediğine göre, dâhili bir değerlendirme yaparak düzenleyici sorun noktalarının nerede olduğunu anlamaktır. Ancak bir sonraki adım, risk iştahlarına ve hangi düzenlemelerle karşılaşabileceklerine bağlıdır. Williford, “Belki bir değişiklik yapıyorsunuz, ancak bu, risk toleransınızın ne olacağını değerlendirmeniz, dâhili olarak hukuk ve muhtemelen avukatlarla bu kuralın mahkeme tarafından uygun görülüp görülmemesi ihtimalinin ne olduğu hakkında konuşmanız gereken bir şeydir.” dedi.
Holland & Knight’ta vergi avukatı olan Josh Odintz, önümüzdeki birkaç yıl içinde, belki de Yüksek Mahkeme’nin gelecekteki kararlarıyla belirsiz ayrıntıların daha da netleşeceğini öngörüyor. Ona göre, “Soru şu ki, mahkeme gelecekte Skidmore’a saygıyı artıracak bazı sınırlar çizecek mi, bu nedenle mahkeme önünde bu konunun sonunu gördüğümüzü sanmıyorum.” Odintz, bir vergi avukatı olarak uzun süreçlere alışıktır. Odintz “İyi arkadaşlarımdan biri, bir vergi ihtilafı avukatı, ‘Vergi ihtilafı bir arkeolog olmak gibidir; birkaç yıl beklemeniz ve sonra ne olduğunu bulmak için molozların arasında kazmaya başlamanız gerekir.’ Ve bu gerçekten bu tür iddialar için de geçerlidir.” dedi.
Ancak Palumbos, mahkemelerin kuralların tüzük sınırları içinde olup olmadığını belirlemek için birbiri ardına düzenlemeler hakkında karar vermesi istendiği için, istikrar döneminin umut etmek için muhtemelen çok fazla olduğunu söyledi. Ve bu dönemdeki kurum karşıtı kararların taşma etkilerine sahip olma potansiyelinin bulunduğunu söyledi. Palumbos, “[Jarkesy]’de menkul kıymet dolandırıcılığı iddialarının, 7. Değişikliğe tabi olan ve [jüri duruşması hakkını garanti eden] genel hukuk dolandırıcılığına dayandığını gerçekten vurgulayan bir dil var. Ve bu nedenle, şüphe, bu mantığın yalnızca dolandırıcılık bağlamının ötesinde geçerli olması muhtemeldir. Ne kadar geniş bir şekilde geçerli olduğu belirsizdir. Federal Ticaret Komisyonu’na getirilen antitröst iddiaları için de geçerli olur mu? Belirli Çevre Koruma Ajansı eylem türleri için geçerli olur mu? Şüphe, kesinlikle şartlarından daha geniş bir şekilde geçerli olacağıdır. Ancak şu anda bunun ne kadar geniş olduğu belirsizdir.” dedi.
[1] <https://www.supremecourt.gov/opinions/23pdf/22-859_1924.pdf>
[2] Bu konuda lütfen bkz. “Yavuz Akbulak (Türkçeye Çeviren), ABD Yüksek Mahkemesi: “Menkul Kıymetler ve Borsa Komisyonu’nun (SEC) Kurum İçi Mahkemeleri Anayasaya Aykırıdır”, Legal Blog, 28 Haziran 2024”.
[3] <https://www.scotusblog.com/case-files/cases/ohio-v-environmental-protection-agency/>
[4] <https://www.jsheld.com/insights/articles/crosscurrents-companies-face-regulatory-uncertainties-in-wake-of-scotus-decisions>
[5] <https://natlawreview.com/article/federal-court-grants-temporary-stay-ftc-noncompete-rule-limits-scope-now-named>
[6] <https://www.ftc.gov/legal-library/browse/rules/noncompete-rule>
[7] <https://clsbluesky.law.columbia.edu/2024/07/08/big-business-take-note-rule-by-judiciary-isnt-the-boon-you-may-think-it-is/>
Yavuz Akbulak
1966 yılında, Gence-Borçalı yöresinden göç etmiş bir ailenin çocuğu olarak Ardahan/Çıldır’da doğdu. 1984 yılında yapılan sınavda Gazi Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü kazandı. 1985 yılında Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümüne yatay geçiş yaptı ve 1988’de Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü birincilikle, Fakülteyi ise 11’inci olarak bitirdi.
1997 yılında Amerika Birleşik Devletleri’nin Denver şehrinde yer alan ‘Spring International Language Center’da; 65’inci dönem müdavimi olarak 2008-2009 döneminde Milli Güvenlik Akademisi’nde (MGA) eğitim gördü ve MGA’dan dereceyle mezun oldu. MGA eğitimi esnasında ‘Sınır Aşan Sular Meselesi’, ‘Petrol Sorunu’ gibi önemli başlıklarda bilimsel çalışmalar yaptı.
• Türkiye’de Yatırımların ve İstihdamın Durumu ve Mevcut Ortamın İyileştirilmesine İlişkin Öneriler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü);
• Türk Sosyal Güvenlik Sisteminde Yaşanan Sorunlar ve Alınması Gereken Önlemler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü, Sevinç Akbulak ile birlikte);
• Kayıp Yıllar: Türkiye’de 1980’li Yıllardan Bu Yana Kamu Borçlanma Politikaları ve Bankacılık Sektörüne Etkileri (Bankalar Yeminli Murakıpları Vakfı Eser Yarışması, Övgüye Değer Ödülü, Emre Kavaklı ve Ayça Tokmak ile birlikte),
• Türkiye’de Sermaye Piyasası Araçları ve Halka Açık Anonim Şirketler (Sevinç Akbulak ile birlikte) ve
• Türkiye’de Reel ve Mali Sektör: Genel Durum, Sorunlar ve Öneriler (Sevinç Akbulak ile birlikte)
başlıklı kitapları yayımlanmıştır.
• Anonim Şirketlerde Kâr Dağıtımı Esasları ve Yedek Akçeler (Bilgi Toplumunda Hukuk, Ünal TEKİNALP’e Armağan, Cilt I; 2003),
• Anonim Şirketlerin Halka Açılması (Muğla Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Tartışma Tebliğleri Serisi II; 2004)
ile
• Prof. Dr. Saim ÜSTÜNDAĞ’a Vefa Andacı (2020), Cilt II;
• Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler (2021);
• Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler II (2021);
• Sosyal Bilimlerde Güncel Gelişmeler (2021);
• Ticari İşletme Hukuku Fasikülü (2022);
• Ticari Mevzuat Notları (2022);
• Bilimsel Araştırmalar (2022);
• Hukuki İncelemeler (2023);
• Prof. Dr. Saim Üstündağ Adına Seçme Yazılar (2024);
• Hukuka Giriş (2024);
• İşletme, Pazarlama ve Hukuk Yazıları (2024),
• İnterdisipliner Çalışmalar (e-Kitap, 2025)
başlıklı kitapların bazı bölümlerinin de yazarıdır.
1992 yılından beri Türkiye’de yayımlanan otuza yakın Dergi, Gazete ve Blog’da 3 bini aşkın Telif Makale ve Telif Yazı ile tamamı İngilizceden olmak üzere Türkçe Derleme ve Türkçe Çevirisi yayımlanmıştır.
1988 yılında intisap ettiği Sermaye Piyasası Kurulu’nda (SPK) uzman yardımcısı, uzman (yeterlik sınavı üçüncüsü), başuzman, daire başkanı ve başkanlık danışmanı; Özelleştirme İdaresi Başkanlığı GSM 1800 Lisansları Değerleme Komisyonunda üye olarak görev yapmış, ayrıca Vergi Konseyi’nin bazı alt çalışma gruplarında (Menkul Sermaye İratları ve Değer Artış Kazançları; Kayıt Dışı Ekonomi; Özkaynakların Güçlendirilmesi) yer almış olup; halen başuzman unvanıyla SPK’da çalışmaktadır.
Hayatı dosdoğru yaşamak ve çalışkanlık vazgeçilmez ilkeleridir. Ülkesi ‘Türkiye Cumhuriyeti’ her şeyin üstündedir.