Bankalarda Kurucu İntı̇fa Senetlerı̇ ve Bu Senetlerı̇n Kâr Payı Hakkı Meselesı̇ Üzerı̇ne-II

Bir önceki (I sayılı 30 Mayıs 2025 tarihindeki) yazımızda “kurucu intifa senetleri” konusundaki uyuşmazlıkların en çok bankacılık sisteminde yaşanmış olduğunu ve halen de yaşanmakta olduğunu ifade etmiş ve Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu’na devredilen ve daha sonra da kamu sermayeli bir banka ile birleştirilmiş olan bir banka (Pamukbank) ve diğer ikisi ise halen faaliyette olan özel sermayeli bankalar (T. İş Bankası, Türkiye Sınai Kalkınma Bankası-TSKB) olmak üzere üç bankanın ihraç etmiş olduğu kurucu intifa senetleri konusundaki uyuşmazlıklar günümüzde de de devam ettiğini ifade etmiş ve ülkemizdeki dokuz bankanın kurucu senetleri uygulamasını kısaca ele almıştık.

Kurucu senetlerin kâr payı dağıtımı konusunda uyuşmazlığın sürdüğü halen faaliyette olan bu iki özel bankadan birisinde (T. İş Bankası) kurucu senetleri daha baştan beri menkul kıymetler borsasında kote olduğu gibi kurucu senetlerin kâr payına ilişkin olarak yaşanan uyuşmazlıklar Kemal Atatürk’ün vasiyetnamesi ile de ilişkilendirilerek değişik bir başka boyut kazandığını belirtmiş ve bankacılık kesiminin kurucu intifa senetleri uygulama ve uyuşmazlıklarının bir tür “laboratuvarı” olduğunu söylemiştik.[1]

Bugünkü yazımızın genel planı şu şeklidedir:

III– Kurucu İntifa Senetleri Konusunda Halka Açık Şirketler İle Bankaları Çevreleyen Özel Kurallar

A) Konunun Sermaye Piyasası Kanunu Açısından Özelliği

B) Konunun Bankacılık Düzenlemelerine İlişkin Boyutu

IV – Pay ve Kurucu Senet Sahibi Bir Gerçek Kişinin Vasiyetnamesi İle Şirket Esas Sözleşmesi İlişkisi – Özel Bir Örnek Olarak Kemal Atatürk’ün Vasiyetnamesi

V – Şirket Esas Sözleşmesi ve Norm Özelliği

Bir yazı dizi biçiminde ele aldığımız konunun bu ikinci yazısında uyuşmazlığın halen sürdüğü bankaların arasında halka açık bir banka olması nedeniyle hem “sermaye piyasası hukuku” hem de “bankacılık hukuku” tarafından konulan özel kurallarının genelde kurucu intifa senetleri ve özelde de bu senetlerin kâr payı dağıtımıyla olan ilgisini ele almak istiyoruz. Kuşkusuz, kurucu intifa senetlerini düzenleyen esaslar şirketler hukuku ve bu hukukun genel çerçevesi içinde şirket esas sözleşmesine ilişkin bir konu olmakla birlikte halka açık bir bankada daha ziyade emredici kurallar öngören bu iki özel hukuk alanı düzenlemelerinin de dikkate alınması gerekmektedir.

Diğer yandan bir banka (T. İş Bankası) ile ilgili uyuşmazlıklarda da Kemal Atatürk’ün vasiyetnamesine yollama yapılması nedeniyle konunun bu açıdan da bir başka deyişle “bir özel hukuk kişisinin özel hukuk tasarrufu olan vasiyetname ile bir bankanın esas sözleşmesinin değiştirilmesi arasında” bağlantının hukuksal açıdan değerlendirilmesinin de yararlı olacağı kanısındayız.

Bir şirketin esas sözleşmesinin şirketin iç ve dış ilişkilerine uygulanacak bir normdur. Bu olgu dikkate alındığında kâr payı dağıtımı bakımından yaşanan uyuşmazlıklar yapılan esas sözleşme değişikliği sonrası ve bu değişiklik nedeniyle ortaya çıkmış olduğundan pay sahibi olan özel bir kişinin vasiyetnamesinin bir şirketin esas sözleşmesinin üzerinde ve yapılacak değişikleri sınırlayabilecek hiyerarşik açıdan üstün bir norm olup olmadığı cevaplanması gereken bir konu olarak durmaktadır.

Kurucu intifa senetleri konusunu tanzim eden başlıca hukuksal kuralların kaynaklarını;

(1) Şirketler Hukukunu Düzenleyen Türk Ticaret Kanunu’nun Öngördüğü Kurallar ve İlkeler,

(2) Özel Kanunlar (Bankacılık Kanunu, Sermaye Piyasası Kanunu, varsa şirketin kuruluşuna ilişkin kanun vb. gibi) Tarafından Konulan Kurallar

(3) Şirket Esas Sözleşmesi Hükümleri,

(4) Yargısal İçtihatlar

şeklinde dört ana başlık altında toplayabiliriz.

Önceki yazımızda “Kurucu Menfaatleri ve Kurucu İntifa Senetleri-Kısa Bir Kavramsal Giriş” başlığı altında şirketler hukukumuzda 865 sayılı Ticaret-i Berriyye Kanunu (1926), 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu (1956) ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu (2011) ile kurucu intifa senetleri konusunda getirilen düzenlemeleri kısaca aktarmıştık.

Her üç kanun ticaret kanunlarının düzenleme felsefelerine ve yaklaşımlarına uygun biçimde konuyu düzenlemişlerdir. Konuyu bir bakıma kuruculara ve pay sahiplerine ve anonim şirket esas sözleşmesine bırakırken aynı zamanda kurucu intifa senedi ihdası halinde uyulması gereken bazı emredici nitelikte kurallar da koymuşlardır. Bu nedenle kurucu intifa senedi ihdası kuruluşta kuruculara ait bir karar ve tercih olarak kabul edilmekle birlikte konunun şirket esas sözleşmesinde düzenlenmesi, kurucu intifa senedinin biçimi, sağlayacağı menfaatlerin türü, sağlanacak kâr payının azami oranı, kâr payının dağıtım biçimi ve zamanı, kurucu senet sahiplerinin hakları gibi konularda ticaret kanunları ya özel kurallar öngörmüş ya da konuyu genel kurallara (ve şirket esas sözleşmesine) bırakmıştır. Kurucular, kanunun emredici hükümlerini dikkate alarak kurucu senetlere ilişkin konuları kuruluş esas sözleşmesi ile serbestçe düzenleyebileceklerdir. Yine kurucu intifa senetleri ve bu senetlerin sahiplerine sağlanan haklara ilişkin sözleşme hükümleri de kanun ve şirket esas sözleşmesi ile öngörülen kurallar ve süreçler izlenerek değiştirilebilecektir.

Ticaret Kanunları birçok konuda olduğu gibi kurucu senetler konusunu ayrıntılı olarak düzenlememiş ve konuyu bir ölçüde genel kurallara, şirket esas sözleşmelerine ve uygulamaya bırakmış olduğundan konuya ilişkin çıkacak uyuşmazlıklar ve bu uyuşmazlıkların çerçevesinde kanun hükümlerinin uygulanması ve yorumlanmasını mahkemeler bırakmıştır. Nitekim özellikle yüksek enflasyon dönemi ile 1980’lerdem itibaren şirketlerin kontrol eden sahipliğinde değişikler ve sermaye artırım gereklerinin kurucu intifa senetleri sahiplerinin hakları konusunda (özellikle bankacılık kesiminde) uyuşmazlıkların doğmasına ve çok sayıda yargısal kararlar ile konuya ilişkin yargısal içtihatların oluşmasına neden olduğunu görüyoruz.

Kurucu senetler ve kurucu sentlerin kâr payı hakkı konusunda ticaret kanunu hükümleriyle ve yargısal içtihatlar ile oluşan hukuksal çerçeveyi izleyen yazımızda (III) ele alacağız. Kurucu intifa senetleri ve bu senetlerin kâr payı hakkı konusunda yerleşik yargısal içtihatların bakış açısını tartışarak bu konuda bir içtihat değişikliğine gereksinim olup olmadığını sorusunu soracağız. Yüksek enflasyon yaşayan bir ekonomide ve sürekli sermaye artırım olgusu karşısında “sözleşmenin uyarlanması” kavramının şirket esas sözleşmesi değişikliğiyle belirlenen bir sermaye kavramına dayalı kurucu intifa senedi kâr payı hesaplanmasında uygulanıp uygulanamayacağını, eğer uygulanırsa nasıl bir yaklaşım (veya yaklaşımlar) benimsenebileceğini T. İş Bankası örneği üzerinden (IV) başlıklı yazımızda ele alıp tartışacağız. Daha önce söylediğimiz gibi zaten bankalar kurucu intifa senetleri uyuşmazlıklarının laboratuvarları değil mi?

III – Kurucu İntifa Senetleri Konusunda Halka Açık Şirketler İle Bankaları Çevreleyen Özel Kurallar

A) Konunun Sermaye Piyasası Kanunu Açısından Özelliği

Halka açık şirketler bir anonim şirket olarak hem genel bir düzenleme olan TTK’nın ilgili hükümlerine hem de özel bir sektörel düzenleme olan Sermaye Piyasası Kanunu (SPKn) hükümlerine tabidirler. Sermaye piyasası faaliyetinde bulunan ve/veya halka açık olan bankalar da Kanunda belirtilen kurallar (SPKn. m. 136/5) çerçevesinde SPKn ve bu Kanuna dayanarak çıkarılan düzenlemelere tabidirler.

Sermaye piyasası hukukunu düzenleyen kurallar açısından kurucu intifa senetleri meselesine birkaç açıdan bakılabilir.

(1) Hangi kuralın uygulanacağı genel hüküm-özel hüküm açısından ya da kurallar hiyerarşisi açısından belirlenir.

6362 sayılı SPKn, Kanunda ve Kanuna dayanılarak yürürlüğe konulan ikincil mevzuatta hüküm bulunmayan ve diğer kanunlarda bu Kanunun uygulanmayacağının belirtildiği hâllerde genel hükümlerin uygulanacağını öngörmektedir (6362 s. SPKn m. 2/2)[2]. Bu nedenle SPKn. uygulaması bakımdan TTK genel hüküm olarak kabul edilen bir düzenlemedir. Özellikle de halka açık oratklıkların/şirketlerin (HAO) anonim şirket statüsünde oldukları düşünülürse TTK’nın genel hükümleri ve anonim şirketlere ilişkin hükümleri bu şirketler için de uygulanacak olan kuralları göstermektedir. Ancak kurallar hiyerarşisi içinde özel kural (ve daha yeni bir düzenleme) olduğundan HAO için eğer varsa öncelikle SPKn ve bu Kanuna göre çıkarılmış ikincil düzenlemelerin hükümleri dikkate alınacak; bunların özel olarak düzenlemediği konularda ise TTK hükümleri uygulanacaktır. Nitekim, 6102 sayılı TTK m. 330’da yer alan “özel kanunlara tabi anonim şirketlere özel hükümler dışında bu kanun hükümleri uygulanır” hükmü karşısında da HAO için öncelikle SPKn hükümlerinin uygulanması gerekecektir.[3]

Türk Ticaret Kanunu ve Sermaye Piyasası Kanunu hükümleri her iki kanunun da anonim şirketleri düzenlemesi nedeniyle konuya ilişkin hükümleri bazen birbiri ile çelişkiler, zıtlıklar taşıyabilmekte ve sıklıkla her iki kanunda da aynı konuyu düzenleme çabaları ve rekabeti ortaya çıkabilmektedir.

(2) SPKn. kurucu menfaatleri ile kurucu intifa senetleri ihdası ve ihracı konusunu TTK ile şirket esas sözleşmesinin meselesi olarak görmüş ve bu konuya ilişkin özel bir düzenleme yapmamıştır.

Ancak halen SPKr. tarafından çıkarılan Pay Tebliği ile “Ortaklıklar tarafından nakit karşılığı satılmak üzere ihraç edilen, net kârdan pay alma, tasfiye sonucunda kalan tutara katılma veya halka açık olmayan ortaklık tarafından yeni çıkarılacak payları alma hakkı tanıyan pay benzeri menkul kıymetler olarak tanımlanan Katılma İntifa Senedi (KİS)’nin nitelikleri ve ihracına ilişkin konular düzenlenmiştir [4]

Hukukumuzda gerek intifa senetleri gerekse bunun bir alt türü olan kurucu (intifa) senetleri hukukumuzda tarihsel olarak Ticaret Kanunları ile ve anonim şirketler hukukunun bir konusu olarak düzenlenmiş; buna karşılık intifa senetlerinin bir alt türü olan katılma intifa senetlerinin ihracına ve halka arzına ilişkin konular ise sermeye piyasası hukukunun meselesi olarak görülmüştür.[5]

Bu konuda SPKr. tarafından 2499 sayılı Kanun döneminde çıkarılan ilk düzenleme olan Seri:III, No:1 sayılı Tebliğin başlangıcında “….düzenlemelerde bulunma yasal görevi gereği, sermaye piyasasında işlem gören belgelerin çeşitlendirilmesi ihtiyacını karşılamak üzere, TTK’nda yer alan intifa senetleri hakkındaki hükümler ve sözleşme serbestisi ilkesine dayanılarak, bir menkul kıymet niteliğinde olan ve nakit karşılığı satılan “Katılma İntifa Senetleri” bu Tebliğ’le düzenlenmiştir” denilmektedir. Bu giriş Seri:III No: 10 sayılı Tebliğ (m.1) ile de yinelenmiştir. Bu girişten anlaşılan KİS’in bir “menkul kıymet” olarak nitelenmiş olduğudur. Tebliğ’de düzenlenen ve emredici nitelikte olan kurallar dışında “TTK, şirket esas sözleşmesi ve ihraç koşulları” uygulanacak hükümler olacaktır.

Aşağıda değineceğimiz gibi 6362 sayılı Kanun döneminde çıkarılan VII-128.1 sayılı Tebliğ ile de KİS “pay benzeri menkul kıymet” olarak tanımlanmıştır. Diğer yandan T. İş Bankası tarafından ihdas edilmiş olan kurucu senetleri 1929 yılında çıkarılan 1447 sayılı Kanuna göre kurulmuş olan Menkul Kıymetler ve Kambiyo Borsalarına (önce İstanbul, sonra Ankara ve yeniden İstanbul) kote edilmiş ve Hisse senedi pazarında işlem görmüştür. Bankanın kurucu senetleri 2499 sayılı Kanunla kurulan ve 6362 sayılı Kanunla yeniden düzenlenen Borsa İstanbul’da da pay piyasasında pay benzeri olarak işlem görmeye devam etmektedir.

Her üç düzenleme de KİS Sahiplerinin özel bir kurul oluşturduğu ve bu kurulun TTK’da belirlenen esaslara (6762 sayılı Kanun döneminde m. 429ve 432’ye; 6102 sayılı Kanun döneminde m. 454’e) tabi olduğu öngörülmüştür.

SPKr tarafından yapılan bu düzenlemelerin detayda sadece KİS ihraçları halinde uygulanacağını söyleyebiliriz. Ancak bu düzenlemeden kurucu intifa senetleri açısından çıkarsayabileceğimiz sermaye piyasası mevzuatı açısından kurucu senetlerinin “menkul kıymet” ve özel de “pay benzeri menkul kıymet” olarak nitelenebilecekleridir. Bu özelliği nedeniyle borsanın pazarlarında işlem görmek için kabul edilebilirler; ancak bu görüşün sadece teorik değeri olan bir çıkarsama olduğunu söylemeliyiz. [6]

(3) Kurucu intifa senetleri, sermaye piyasası hukuku açısından öncelikle bir kavram, terim ve tanımlama meselesidir.

İntifa senetleri “sahiplerine “pay sahipliği hakkı” vermeyen ancak sözleşmesel alacak hakkı niteliğinde “mali haklar” veren menkul kıymetlerdir. Kuşkusuz intifa senetleri, fiziken ya da matbu olarak basılıp hak sahibine teslim edilmeleri halinde “kıymetli evrak” niteliği de taşıyacaktır. İntifa senetleri, 6102 sayılı TTK’nın “Menkul Kıymetler” başlığını taşıyan bölümde düzenlemiş olsa da tarihsel gelişimi içinde konu değişik aşamalardan geçmiştir.

865 sayılı Kanun, “intifa senedi” ve “kurucu intifa senedi” terimlerini açık bir biçimde kullanmamıştır. Kanunda “anonim şirketler” dördüncü fasılda (m. 276-465) düzenlemiştir. Faslın “Anonim Şirketlerin Mahiyet ve Suret-i Teşekkülleri” başlığını taşıyan Kısım 1’de yer alan 298. maddesinin ilk cümlesinde kurucuların şirketi kurdukları sırada bedelsiz hisse almak veya nakden ya da başka şekilde bir miktarı ayırmak ve bundan yararlanmak gibi bir biçimde şirket sermayesinin azalmasına neden olacak bir menfaatin kendilerine tahsisi konusunda esas sözleşmeye hüküm koymalarının yasak olduğunu belirttikten ve ardından “hisse senedatının tediye edilmiş olan bedelatı için yüzde beş tefrik edildikten sonra bakinin onda birini kendilerine tahsis edebilirler” demiştir. Son cümlesinde ise “Müessislere bervech-i bâlâ tahsis olunan menafi için verilecek senedat nama muharrer olmak lazımdır” diyerek hem kuruculara sağlanacak kâr payı için onlara “senet” verilebileceğini hem de bu senetlerin “ada-nama yazılı” olmasını öngörmüştür. Diğer yandan “Hisse Senedatı” başlığını taşıyan 5. Kısımda yer alan son maddede (m.418), “Şirket mukavelesine bazı nevi hisse sahiplerinin menfaatine olarak temettüatın veya mevcut şirketin taksimine ve hususat-ı saireye müteallik bir takım hukuk-ı mahsusa derç olunabilir” denilmiştir. Bu hüküm kuruluşta hem bazı pay sahipleri için imtiyazlı paylar ihdas edilebileceğini ya da bazı paylara imtiyaz verilebileceğini öngörmüş hem de ifade tarzından 298. madde ile kuruculara verilen kâr payı menfaati nedeniyle verilecek olan senetlerin de madde kapsamında olduğu gibi bir izlenim yaratmaktadır. Bu dönemde kurulan şirketlerde hep “kurucu senedi” veya “kurucu intifa senedi” terimi yerine “kurucu hissesi” gibi bir terimin benimsenmesinin gerisinde de bunun yattığı söylenebilir. Bir başka deyişle de kurucu intifa senedi bazı hakları olmayan ya da ancak esas sözleşmeye göre kâr dağıtımından belirli oranda ve öngörülen hesaplamaya dayanan pay alma hakkı olan bir tür hisse senedi gibi görülmüştür.

6762 sayılı TTK ise intifa senetlerini “Anonim Şirket” başlığını taşıyan dördüncü faslının “Hisse Senetleri” başlıklı beşinci kısmında (m. 399-419) düzenlemiştir. Kanun bu kısımda “B-İntifa Senetleri” alt ayırımında (m.402-403) konuyu ele almıştır. Bir başka deyişle de 6762 sayılı Kanun da intifa senetlerini hisse senedi kavramının bir türevi imiş gibi görmeye devam etmiştir. [7]

İntifa senetleri, 6102 sayılı TTK’nın “Menkul Kıymetler” başlığını taşıyan “Yedinci Bölüm”ünde (m. 484-506) düzenlenmiştir. Kanunun bu bölümde menkul kıymetleri “pay senetleri” (m. 484-501), “intifa senetleri” (m. 502-503) ve “borçlanma senetleriyle alma ve değiştirme hakkını içeren menkul kıymetler” (m. 504-506) olmak üzere üç ana kategoride düzenlemiş; intifa senetlerine ilişkin hükümlerinde “kurucular için çıkarılanlara” da değinmiştir. Böylece intifa senetlerinin kategorik olarak hisse senedinden farklı bir menkul kıymet türü olduğu doktrin ve yargı içtihatları yanısıra kanunda da açıkça ifade edilmiştir.

Konu sermaye piyasası hukuku açısından ele alındığında kavram ve terimlerdeki değişme (ve gelişme) olgusunun burada da geçerli olduğunu görüyoruz. Kuşkusuz 2499 sayılı Kanunun yayımlandığı tarihlerde yürürlükte olan 6762 sayılı TTK’nın kullandığı kavram ve terimler alandaki ilk kapsamlı düzenleme olan 2499 sayılı SPKn.’daki kavramlaştırma ve terim kullanımını etkilemiş olmalıdır.[8]

2499 sayılı Kanunun ilk şeklinde, yasa koyucu finansal bir araç olarak “menkul kıymet” terimini kanunun merkezine yerleştirmiştir.[9] Kanuna (m.3/b) göre, menkul kıymetler, “ortaklık veya alacaklılık sağlayarak, belli bir meblağı temsil eden; hisse senetleri, tahviller ve Hazine Bonoları gibi kıymetlerdir. Bunlar dışında kalan kıymetli evrak ile mali değerleri temsil eden veya ihraç edenin mali yükümlülüklerini içeren her türlü evrakın halka arz ve bu yolla satışı da menkul kıymetler hükmüme tabidir.”

1992 yılında yayınlanan ve 2499 sayılı Kanunda (m.3/b) değişiklik yapan 3794 sayılı Kanun sonrasında “Sermaye Piyasası Araçları” terimi “menkul kıymetler” ile “diğer sermaye araçları”nı kapsayan bir üst ya da şemsiye terim ve kavram olarak sermaye piyasası mevzuatımıza girmiştir. Kanun, “menkul kıymetleri”, “ortaklık veya alacaklılık sağlayan, belli bir meblağı temsil eden, yatırım aracı olarak kullanılan, dönemsel oarak gelir getiren, misli nitelikte, seri halinde çıkarılan, ibareleri aynı olan ve şartları SPKr.’nca belirlenecek “kıymetli evrak” olarak tanımlamaktadır. “Diğer sermaye piyasası araçları” ise menkul kıymetler dışında kalan ve şartları Kurulca belirlenen evrak olup nukut ile çek, police, bono ile mevduat bundan müstesnadır. Çek, poliçe ve bono TTK açısından kambiyo senedi niteliğinde iken mevduat da bankacılık düzenlemeleri kapsamında kalan bir finansal varlık niteliğindedir.

6362 sayılı SPKn ise “sermaye piyasası aracı” kavramının kapsamını genişleterek kullanmaya devam etmiştir (SPKn. m.3/1/i, o, p, ş, u). Ancak SPKn. diğer bazı hükümlerinde (m.58, 59 gibi) de sermaye piyasası aracı tanımlaması yapmıştır. 6362 sayılı SPKn., sermaye piyasası aracı olarak gördüğü menkul kıymetleri sayarken “kıymetli evrak” terimini kullanmayı terketmiştir. Bunun temel nedeni, sermaye piyasası araçlarında kaydi sisteme geçiş ile ilgili düşünce ve bu araçlara olan yaklaşım değişikliği yatmaktadır. Ancak kaydi sistem sermaye piyasası araçlarının fiziki olarak basımını kaldırmış ve kayden izlenmesini zorunlu kılmış olsa bile bu durum araçların menkul kıymet olma vasfını etkilemez. Kaydi sistemde izelenen sermaye piyasası aracının “kıymetli evrak” olup olmadığı tartışmalı bir konu olarak görünmektedir.[10] Ancak, hemen belirtmeliyiz ki Kanun tarafından (6762 s. TTK m. 557; 6102 s TTK m. 645) yapılan tanımlamada kıymetli evrakın ayırıcı özelliği olarak nitelenen özelliklere menkul kıymet olan ve kayden izlenen sermaye piyasası aracının da temel tanımlayıcı özelliğidir. Bir başka deyişle, sermaye piyasası aracı olan ve kayden izlenen menkul kıymetin içerdiği hak(lar) ondan ayrı olarak ileriye sürülemediği gibi başkalarına da devredilemez.

6362 sayılı Kanun, sermaye piyasası araçlarını, menkul kıymetler ve türev araçlar ile yatırım sözleşmeleri de dahil olmak üzere Kurulca bu kapsamda olduğu belirlenen diğer sermaye piyasası araçları” olarak tanımlamıştır (m.3/1/ş). Bu tanımlama açısından bakıldığında SPA dört ana kategoriden oluşmaktadır.

6362 sayılı SPKn. menkul kıymet tanımına göre, menkul kıymet terimi gerçekte birer ödeme aracı olan para, çek, police ve bono hariç olmak üzere,

(i) paylar ve pay benzeri diğer kıymetler ile söz konusu paylara ilişkin depo ser- tifikalarını;

(ii) borçlanma araçları veya menkul kıymetleştirimiş varlık ve gelirlere dayalı borçlanma araçları ile söz konusu araçlara ilişkin depo sertifikalarını

kapsamaktadır (SPKn. m.3/1/o).

Pay benzeri menkul kıymetin tanımlaması ikincil düzenleme ile yapılmıştır.[11] Söz konusu ikincil düzenleme, “Pay benzeri menkul kıymetler” kavramını, “sermayede temsil edilmesi zorunlu olmayan, sabit bir getiri taahhüdü barındırmayan, pay sahipliği haklarından birini ya da bir kısmını veren ve bu nitelikte olduğu Kurulca belirlenen menkul kıymetler “olarak tanımlamıştır.

Düzenlemelere baktığımızda iki tür pay benzeri menkul kıymetin düzenlendiğini görüyoruz. (i) Bunlarda birisi hem TTK’da hem de sermaye piyasası mevzuatında yer alan Katılma İntifa Senedi (KİS)’dir.[12] (ii) Diğeri ise sermaye piyasası mevzutında düzenlenmekte olan kolektif yatırım kuruluşu olarak yatırım fonlarının “katılma belgeleri” veya yeni kullanımı ile “katılım payları” dır.

Kurucu intifa senetlerinin tabi olacağı kurallara sadece TTK’da yer verilmiş olmakla birlikte sermaye piyasası hukuku açısından da kavramsal olarak kurucu intifa senedinin pay benzeri bir menkul kıymetin özelliklerine sahip olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Kurucu intifa senetleri nitelik ve tanımsal olarak sermayede temsil edilmeyen, sabit bir getiri taahhüdü olmayan, pay sahipliği haklarından sadece kâra katılma hakkı veren menkul kıymet olarak tanımda sayılan unsurları karşılamaktadır. Ancak “ve bu nitelikte olduğu Kurulca belirlenen” unsuru için ise ya bu konuda yapılacak genel bir düzenlemeye gereksinim vardır ya da menkul kıymet bazında pazarda dolanıma çıkarılması konusunda verilecek bir Kurul Kararı gereklidir.

İş Bankası Kurucu Hissesi “ISKUR” olarak BIST (eski İMKB) Pay piyasasında 8 Ocak 1986 tarihinden bu yana ilgili düzenlemeler uyarınca işlem görmekte olduğunu hatırlatmalıyız. Bu nedenle T. İş Bankası kurucu hisselerinin sermaye piyasası hukukunda sermaye piyasası aracı olarak tanımlanan “pay benzeri menkul kıymet” olduğunu söyleyebiliriz. [13]

(4) Bir başka konu ise sermaye piyasası hukukunun kâr payı dağıtımına ilişkin olan kurallarının kurucu intifa senetleriyle olan ilgisidir.

Halka açık anonim şirketlerin kâr dağıtımına ve kurucu senetleri ile intifa senetlerine dağıtılacak kâr payına ilişkin olarak hem SPKn. hem de ilgili ikinci düzenlemelerde bazı özel kurallar öngörülmüş bulunmaktadır.

6762 sayılı TTK, kuruculara sağlanabilecek menfaatler ile ilgili maddesinde “Ancak hâsıl olan kazançtan 466 ncı maddenin birinci fıkrasında yazılı yedek akçe ile pay sahipleri için yüzde 5 kâr payı ayrıldıktan sonra kalanın onda birini kendilerine tahsis edebilirler” şeklinde bir hükme yer vermiştir. Benzer hüküm eski 865 sayılı Kanunda da yer almakta idi (865 s. Kn. m. 298; 6762 s. Kn. m. 298). Bu nedenle geçmişte bu iki kanun döneminde kurucu senetlere sağlanacak kâr payı menfaatinin ancak şirketin kanuni yedek akçe ile pay sahiplerine birinci kâr payı dağıtımı yapıldıktan sonra yapılabileceği yada kâr payı dağıtımı kararı alınsın ya da alınmasın yıl bilançosu ile gelir tablosunun genel kurul kararı ile kabul edilmesi halinde kurucuların kâr payı talep haklarının doğacağı şeklinde iki ayrı görüş hem doktrinde tartışılmış hem de konu değişik yargı kararları ile çözümlenmeye çalışılmıştır.

Ancak 6102 sayılı TTK ise “Dağıtılabilecek kâr mevcut ise şirket kârının dağıtılmaması kararlaştırmış olsa bile kurucu intifa sahipleri esas sözleşmede öngörülen kâr paylarını alırlar” şeklinde bir kurala yer vermiştir (6102 s. Kn. m. 348/3). Böylece Kanun, kâr payı haklarının ne zaman doğduğu ve haklarını ne zaman alacakları konusunda açık bir kurala yer vererek konuya ilişkin tartışmaları sonlandıracak ve duraksamaları giderecek biçimde kendisi açısından çözmüştür. Böylece ister kâr dağıtımına isterse dağıtılmamasına karar verilsin kurucu intifa senedi sahiplerine esas sözleşme ile öngörülmüş miktarda kâr payının dağıtımının yapılması zorunludur. Kuşkusu bu kural genel bir kuraldır ve özel kuralların dikkate alınmasını gerektirmektedir.

6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu (SPKn) ve bu kanuna dayalı düzenleme halka açık ortaklıkların kâr payı dağıtımında kurucu hisseler ve kurucu intifa senetlerinin kâr payları konusunu ilgilendiren yeni kurallar getirmiştir. 6102 sayılı genel nitelikli kanundan daha sonra yayımlanan özel/sektörel nitelikli 6362 sayılı SPKn kurucu intifa senetlerinin kâr payı konusunda halka açık ortaklıklar açısından tartışmayı yeniden başlatacak bir hükme yer vermiştir. Kanuna göre (m. 19/2);

“Kanunen ayrılması gereken yedek akçeler ve esas sözleşmede pay sahipleri için belirlenen kâr payı ayrılmadıkça başka yedek akçe ayrılmasına, ertesi yıla kâr aktarılmasına ve intifa senedi sahiplerine, yönetim kurulu üyelerine ve ortaklık çalışanlarına kârdan pay dağıtılmasına karar verilemeyeceği gibi, belirlenen kâr payı ödenmedikçe bu kişilere kârdan pay dağıtılamaz”.

Diğer yandan tartışmayı daha da karmaşık hale getirecek bir hüküm Sermaye Piyasası Kurulu (SPKr) tarafından çıkarılan kâr payına ilişkin ikincil düzenlemede yer almıştır.[14] Söz konusu düzenlemenin “Kâr payı dağıtım esasları” başlığını taşıyan hükmünün (m. 5/3), ilk cümlesinde önce SPKn. m. 19/2’deki kural tekrarlanmakta ve ikinci cümlede ise “Bu maddenin ikinci fıkrası ile TTK’nın 348 inci maddesinin birinci fıkrası ve üçüncü fıkrası hükümleri saklıdır” denilmektedir.

Bu hükümden yola çıkılarak söz konusu TTK m.348/3 hükmünün halka açık şirketlerde de uygulanacağı sonucuna ulaşılabilir.[15] Bu düşünce çeşitli nedenlerle tartışmaya açıktır.

6362 sayılı SPKn. m.19/2 açık bir biçimde halka açık şirketlerde kârın nasıl dağıtılacağını düzenlemiş ve yedek akçeler ile pay sahipleri için öngörülen kâr payı ayrılmadıkça dağıtılabilir safi kârın ertesi yıla aktarılamayacağı gibi intifa senedi sahiplerine (ve diğer kişilere) kâr payı dağıtımı kararı alınamayacağını ve/veya belirlenen kâr payının dağıtılamayacağını öngörmüştür. Sermaye Piyasası Kanunun açıkça ifade ettiği ve pay sahiplerinin yani yatırımcıların haklarını korumaya yönelik olan kanun hükmünün kurallar hiyerarşisi içinde bir ikincil düzenleme ile değiştirilmesi mümkün müdür? Kuşkusuz SPKr. düzenleyici ve denetleyici bir uzman kurum olarak yaptığı bir ikincil düzenlemeyle kanun hükmünü değiştiremeyeceğini, değiştirmemesi gerektiğini bilebilecek bir otoritedir. Bu nedenle birinci cümlede SPKn m.19/2’nin tekrarlanmasından sonra TTK m.348/1 ve 3’ü saklı tutan ikinci cümle aslında gereksiz ve anlamsız, maksadını uygun biçimde ifade edemeyen bir cümledir. Saklı tutmanın anlamı m. 348/3’ün uygulanacağını değil tersine HAO için uygulanmayacak bir hüküm olduğunu yineleme amacıyla Tebliğe konulmuş olmalıdır. Ancak bu duraksama yaratacak bir ifade tarzıyla yapılmıştır.

Diğer yandan, SPKr tarafından çıkarılan Kâr Payı Rehberi’nde (m. 5) ise “6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’na (TTK) göre ayrılması gereken yedek akçeler ile esas sözleşmede veya kâr dağıtım politikasında pay sahipleri için belirlenen kâr payı ayrılmadıkça; başka yedek akçe ayrılmasına, ertesi yıla kâr aktarılmasına ve intifa senedi sahiplerine, yönetim kurulu üyelerine, ortaklık çalışanlarına ve pay sahibi dışındaki kişilere kârdan pay dağıtılmasına karar verilemez. Ayrıca kâr dağıtım politikasında pay sahipleri için belirlenen kâr payı nakden ödenmedikçe bu kişilere kârdan pay dağıtılamaz.” denilerek Kanun ile getirilen özel hüküm hiçbir duraksamaya neden olmayacak şekilde açıklayıcı biçimde yinelenmiştir.[16]

Bu nedenle kâr payı dağıtımında halka açık olmayan bir şirkette uygulanacak olan kural TTK m. 483/3 iken halka açık olan bir şirket bakımından ise uygulanması gereken kural SPKn m. 19/2 ile öngörülen hükümdür.[17]

SPKr tarafından yayımlanan ikincil düzenlemede Kanunda açıkça yer almayan ancak Kurulun kendisine verilen düzenleme yetkisi çerçevesinde konulmuş olan bir kural (m.5/4) daha bulunmaktadır. Buna göre, “imtiyazlı pay sahiplerine, intifa senedi sahiplerine, yönetim kurulu üyelerine, ortaklık çalışanlarına ve pay sahibi dışındaki kişilere kârdan pay verilebilmesi için ortaklık esas sözleşmesinde hüküm bulunması zorunludur. Esas sözleşmede söz konusu kişilere kâr payı dağıtılması hususunda hüküm bulunmasına rağmen, kâr payına ilişkin olarak herhangi bir oran belirlenmemişse; bu kişilere dağıtılacak kâr payı tutarı, imtiyazdan kaynaklananlar hariç her durumda pay sahiplerine dağıtılan kâr payının dörtte birini aşamaz.”

SPK tarafından yayımlanan Pay Tebliği, Kurucu İntifa Senetlerini düzenlediği kısımda bir başka tartışmalı kurala (m.37/2) daha yer vermiştir. Buna göre; “KİS sahiplerine verilen kar payları nakden dağıtılır. KİS sahiplerine tanınan kar payı dağıtılmadıkça, TTK’nın 519 uncu maddesinin birinci fıkrası hariç başka yedek akçe ayrılmasına, ertesi yıla kar aktarılmasına ve intifa senedi sahiplerine, yönetim kurulu üyelerine ve ortaklık çalışanlarına kardan pay dağıtılmasına karar verilemez.” 6362 sayılı Kanun ayırım yapmadan intifa senetlerini zikretse de SPKr kendisinin Tebliği ile düzenlediği intifa senetlerini (KİS), daha önemli bir sermeye piyasası aracı ve onların sahiplerini de “daha çok korunmaya mazhar” kişiler olarak görmüştür.

6362 sayılı SPKn. daha önce 2499 sayılı Kanunda (ve bunda yapılan değişikliklerde) yer alan bankalara ilişkin bir ilkeyi korumuştur (m.136/5). [18] Buna göre,

“Kendi sermaye piyasası araçlarını halka arz ederek veya halka arz etmeksizin satan bankalar ile bu Kanunda tanımı yapılan yatırım hizmetleri ve faaliyetlerinde bulunan bankalar, bu faaliyetleri ile sınırlı olarak, bu Kanun hükümlerine tabi olurlar. Bu Kanun hükümleri ortak sayısı bakımından bankalar hakkında uygulanmaz. 5411 sayılı Kanuna tabi bankalar ile sigorta şirketleri kuruluş, gözetim, muhasebe ve bağımsız denetim standartları konuları ile payları halka arz yoluyla satılan bankaların dağıtacakları temettü ve yeniden değerleme artış fonunun özkaynaklarının kullanımına ilişkin esaslar özel mevzuatına tabidir. “

Bu nedenle bir banka halka açık olsa bile kâr payı dağıtımı konusunda öncelikle SPKn ve buna göre çıkarılan düzenlemelerde yer alan kurallara değil eğer varsa Bankacılık Kanunu ve buna göre çıkarılan düzenlemelerdeki mevcut olan kâr payı dağıtımına ilişkin kurallara tabi olacaktır. 5411 sayılı Kanun genel olarak bankaların kâr paylarını dağıtım biçimi ve şekli konusunda TTK ve SPKn. gibi özel bir düzenlemeye sahip olmayıp konuyu genel hükümlere bırakmıştır. Bu çerçevede halka açık olmayan bankalarda uygulanacak kural sıralaması Bankacılık Kanunu, ile kanunun emredici hükümlerine uygun olarak tanzim edilmiş olan banka esas sözleşmesinde yer alan kurallar olup bunlarda düzenlenmeyen hususlarda TTK hükümleri uygulanacaktır. Halka açık olan bankalarda ise öncelik Bankacılık Kanunu ve SPKn. hükümleri ile bankanın esas sözleşmesinde yer alan kurallar olup bunlarda düzenlenmeyen hususlarda TTK hükümleri uygulanacaktır.

Bankacılık Hukuku, bankaların hem bireysel olarak hem de sektör olarak ekonomideki işlevleri, münferit bankaların ve bankacılık sisteminin finansal açıdan sağlamlığa sahip olma ve bunu korumaları ile olası olumsuzlukları ve krizleri önlemek amacıyla düzenleyici ve denetleyici otoriteye (BDDK) hem tek tek bankaların hem de genel olarak sektörün kâr dağıtımına gerektiğinde müdahale etme görev ve yetkisi vermiştir.

B) Konunun Bankacılık Düzenlemelerine İlişkin Boyutu

Türk hukukuna göre Türkiye’de kurulacak olan bankaların birer anonim şirket olarak kurulmaları zorunlu olup hem genel bir düzenleme olan TTK’nın ilgili hükümlerine hem de özel bir sektörel düzenleme olan 5411 sayılı Bankacılık Kanunu (BnKn) hükümlerine tabidirler. Kuşkusuz eğer bir banka özel bir kanunla kurulmuş ise öncelikle kendi özel kuruluş kanunu hükümlerine tabi olacaktır.[19]

5411 sayılı Kanunda, “Bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde genel hükümler tatbik olunur” denilmektedir. TTK bu anlamda genel hükümler arasında yer alan bir düzenlemedir. Diğer yandan TTK’nın, “özel kanunlara tabi anonim şirketlere özel hükümler dışında bu kanun hükümleri uygulanır” hükmü (6102 s. Kn. m. 330) karşısında da TTK’nın bankalar bakımından genel hüküm niteliğinde olduğu söylenebilir. Bu nedenle (özel kanunla kurulmamış olan) bankaların hakkında öncelikle BnKn hükümlerinin (ve ikincil düzenlemelerinin) uygulanması; bunlarda özel olarak düzenlenmemiş olan hususlarda ise genel hüküm olarak TTK’nın ilgili kurallarının uygulanması gerekecektir.[20]

Bankalar Kanunları/Bankacılık Kanunu ile bunlara dayanılarak çıkarılan ikincil düzenlemelerin genel olarak TTK’nın ve özelde onun anonim şirketlere ilişkin hükümlerin düzenledikleri alana ve kural koydukları konulara fazla karıştıkları, girdikleri, müdahale ettikleri ve düzenlemeye çalıştığı söylenemez.

Kurucu intifa senetleri bakımından bankacılık hukuku açısından tartışılabilecek değişik noktalar bulunmaktadır.

(1) Birinci konu bankaların “kurucu intifa senedi” ihdas edip edemeyecekleridir. Öncelikle söylemeliyiz ki bankacılığı tarihsel süreç içinde düzenlemiş olan 2243, 2999, 7129, 3182, 4389 sayılı Kanunlarda ve halen yürürlükteki 5411 sayılı Kanunda bankaların kuruluşu sırasında (ve/veya esas sözleşme değişikliği ile) kurucu intifa senedi ihdas ve ihraç etmelerini açıkça yasaklayan, sınırlayan bir kural olmadığını söylemeliyiz. Ancak bu konuda iki farklı görüş ileriye sürülebilir.

Bir görüşe göre Kanunda açıkça yasaklanmamış olması nedeniyle bankaların kurucu intifa senetleri ihracı etmelerinde bir engel bulunmamaktadır. Bu tamamen bankanın kurucu ve pay sahiplerinin tercih ve iradelerine bağlı bir konudur ve isterlerse esas sözleşmeye koyacakları bir hükümle kurucu intifa senedi ihdas edebilirler ve bunların özelliklerini ve haklarını kanun hükümleri çerçevesinde belirleyebilirler. Kanunda açıkça yasaklanmadığı için de güncel düzenlemeler çerçevesinde banka kuruluşuna ve esas sözleşme değişikliklerine izin veren bankacılık otoritesi (BDDK) ile Ticaret Bakanlığı tarafından esas sözleşmeye (en azından kuruluşta) bu yönde bir hüküm konulmasına engel olamayacaklardır.[21]

Bir başka ve tarafımdan savunulan görüşe ise günümüzde bankalarda sermayenin ilke olarak nakit getirilmesi şartı, sermayenin korunması ilkesi ile sermaye yeterlilik kuralları ve pay sahiplerinin özellikle de nitelikli pay sahiplerinin ağırlaştırılmış yükümlülükleri ve sorumlulukları bulunmaktadır. Buna karşılık kurucu intifa senedi sahipleri yasal düzenlemelerde öngörülen ağırlaştırılmış koşulların herhangi bir yükünü taşımadan ve bankaya yeni bir sermaye katkısı koymadan ve pay sahibi sorumluluğu yüklenmeden çok uzak tarihte ihdas edilen kurucu intifa senetleri ile dağıtılan kârdan önemli oranda pay almaları bankaların yönetiminde hem pay sahipleri ve banka yönetimleri hem de banka gözetim otoriteleri açısından sorun yaratabilir. Bu çerçevede açıkça konulmuş bir kural olmasa da kurucu intifa senetlerine kâr payı dağıtımı sermayenin nakit getirilmesi ve sermayenin korunması ile sermaye yeterliliğinin muhafazası temel ilkele ve kurallarıyla çatışmaktadır. Diğer yandan kârı paylaşmaları nedeniyle kurucu intifa senetlerinin varlığı bankanın hem yeni sermaye bulmasını zorlaştırabilir hem de banka için sermaye maliyetini yükseltir. Bu özellikle kriz dönemlerinde banka için riskler yaratan bir etken olarak ortaya çıkabilir. Diğer yandan kurucu intifa senetleri sermaye yapısının yeniden yapılandırması ile birleşme ve devralmalar için de engel oluşturabilir. Bu nedenlerle bankalarda kurucu intifa senetlerinin varlığı yeni düzenleyici ortam ile uyumlu olmayan bir araçtır. Bu nedenle gözetim otoritelerinin yeni kurulacak bankalarda kurucu intifa senedi ihdasına izin vermemelidirler. Ancak, daha önce kurulmuş olan ve kurucu intifa senedi ihdas etmiş olan bankaların bu konuda izleyecekleri politikayı da mevcut hukuk kuralları ve esas sözleşmelerinin hükümleri içinde kendileri yönetmelidirler.

Bu konuda örnek olarak verdiğimiz 1924-1991 yılları arasında kurulan bu 9 bankanın hepsi kuruluştaki ilk esas sözleşmeleri ile kurucu intifa senedi ihdas etmişlerdir. Bu 9 bankadan 4’ü (Akhisar Tütüncüler Bankası/Yaşarbank, Kocaeli Bankası/T. Ekonomi Bankası, İzmir Esnaf ve Ahali Bankası/Egebank, T. İş Bankası) 1933 yılından önce yani bankacılığı düzenleyen ilk yasa çıkarılmadan önce ticaret hukuku kuralları çerçevesinde kurulmuşlardır. Hatta bunlardan ikisi 1926’da çıkarılan 865 sayılı Ticaret-i Berriyye Kanunu’ndan bile önce kurulmuşlardır. Bu nedenle söz konusu dört bankanın kuruluşları sırasında bankalarla ilgili özel bir sektör yasası bile bulunmamaktadır. Diğer dört banka Akbank, Pamukbank, T. Garanti Bankası, T. Sınai Kalkınma Bankası ise 2999 sayılı Kanun (ve 865 sayılı Kanun) döneminde kurulmuşlardır. Söz konusu 9 bankadan 8’inin bankacılığın düzenlenme ve denetimine bakış açısının çok farklı olduğu dönemlerde ve (1920 li-1950’li) yıllarda kurulmaları; o yıllarda lisans veren otoriteler ile gözetim otoritelerin bu bankaların kuruluşları sırasında aradığı koşullar ve öncelik verdiği niteliklerin çok farklı olmaları nedeniyle kuruluşta kurucu intifa senetleri ihdasını bankalar bakımdan sorun yaratacak bir araç olarak görmemiş olmaları doğaldır.

Ancak 14 Eylül 1991’de kurulan Turkish Bank ise 3182 sayılı Bankalar Kanunu döneminde, bir başka ifadeyle hem bankaların gözetimine ilişkin bakış açısında önemli dönüşümlerin yaşanmış olduğu, gözetim kavramı ve araçlarının değişime uğradığı bir dönemde hem de ülkenin birçok önemli bankasında kurucu intifa senetlerinin uyuşmazlık konusu haline gelme deneyiminin yaşanmasından sonra kurulmuştur. Anlaşılan o ki 1991 de kamu gözetim otoriteleri ya kurucu intifa senedini yarattığı veya yaratabileceği sorunu önemsememiş ya da konunun kendilerini ilgilendiren bir iş olmadığını düşünmüş olabilirler.

Kuruluştan sonra kurucu intifa senedi ihraç eden tek örnek 1988 yılında yani 3182 sayılı Bankalar Kanunu yürürlükte iken yeni intifa senedi ihdas eden Akbank örneğidir. Akbank sermaye artırımı sırasında Bankanın 20/12/1988 tarihli olağanüstü genel kurul toplantısı ile bankanın sermayesin 250 milyar TL’den 500 milyar TL’ye çıkarılması amacıyla esas sözleşme değiştirilirken aynı zamanda sermaye artırımı yeni bir kuruluş işlemi gibi kabul edilerek yeni intifa senetlerinin ihracı da gerçekleştirilmiştir. Esas sözleşmenin 9. Maddesinde ile yapılan bu değişiklik ile daha önce çıkarılmış olan 564 adet kurucu senedine ilave olarak artırılan sermaye nedeniyle bedelsiz ve nama yazılı 2000 adet intifa senedi çıkarılması öngörülmüştür.

2999 sayılı Kanun bankaların sermayesinin nakit olarak getirilmesi konusunda özel bir kural öngörmemiştir.[22] Hisse senetlerinin nakit karşılığı ihracı ilk kez 7129 sayılı Kanun (m.4/1) ile getirilmiş ve izleyen kanunlarda korunmuştur.[23] Nitekim Akbank’ın sermaye artırımı sırasında, Turkish Bank’ın ise kuruluşu sırasında yürürlükte olan 3182 sayılı Kanun sermayenin nakit olarak getirilme şartını öngörmekte idi (m.5/1/d)[24]. Kaldı ki Turkish Bank’ın kuruluşu sırasında Basel standartlarına uyum amacıyla sermaye yeterlilik düzenlemesi de yürürlükte idi.[25]

(2) Bankacılık hukuku açısından ikinci konu gözetim otoritesinin bankaların kâr dağıtımına müdahale etme yetkisinden kaynaklanmaktadır. Bankacılık Kanunları, düzenleyici ve denetleyici otorite olarak BDDK’nın denetim önlemi olarak yahut bankanın mali yapısını iyileştirici ve düzeltici bir önlem olarak bir bankadan belirli ve geçici bir süre kâr dağıtımı yapmamasını ve kârın ihtiyatlara alınmasını, özkaynaklarının artırılmasını isteme hak ve yetkisine sahiptir (örneğin 5411 s. Kn. m. 67). Bu durumda ilgili banka BDDK’nın bu talebine ya da talimatına uymak zorundadır. Bir başka deyişle de BDDK bir bankaya kâr dağıtmama talimatı vermesi halinde bankanın buna uymayan davranışlarda bulunması banka hakkında başka yaptırımların uygulanmasına da neden olabilir.

Diğer yandan düzenleyici ve denetleyici otorite ekonominin içinde bulunduğu koşulları dikkate alarak genel olarak mali bünyeyi ve likiditeyi güçlendirmek amacıyla bankacılık sektörünün genel olarak kâr dağıtımını sınırlama ya da kârın hiç dağıtılmayarak yedek akçe olarak ayırmasını da isteyebilir. Bu istem karşılaşılan koşullara göre bir tavsiye biçiminde yapılabileceği gibi uyulması gereken genel bir talimat olarak da bankalara iletilebilir. Bu durumda BBDK’nın bankadan ve/veya bankalardan kâr dağıtmama ya da sınırlı kâr dağıtım talebi öncelikle uygulanması gereken bir hukuk kuralı-emir yada talimat olmakta ve belirtilen yıl kârının dağıtımında 6102 sayılı TTK m. 348/3 ve 6362 sayılı SPKn m. 19/2 hükümleri ile banka esas sözleşmesinin kâr dağıtım kurallarının uygulanabilme olanağı hukuken kalmamaktadır.[26] BDDK’nın söz konusu kararının idari yargı tarafından yürütmesinin durdurulması ve/veya iptaline karar verilmedikçe kâr dağıtımı konusunda uygulanması gereken norm ya da hukuk kuralı olarak geçerliğini sürdürecektir. Düzenleyici otoritenin Kanundaki yetkisini kullanarak aldığı kararının normlar hiyerarşisinde hem şirket esas sözleşmesinin hem de genel kurul iradesinin önünde yer alacağını söylemeliyiz. Bu nedenle halka açık bir bankada BDDK kararı ve SPKn. m.19/2 birlikte düşünüldüğünde nakit çıkışına neden olacak kâr payı dağıtımı yapılmasının mümkün olmadığı bir durumda ne pay sahiplerine ne de kurucu hisselere esas sözleşme ile öngörülmüş olan kâr payı dağıtımı yapılamaz.

Bu çerçevede Covid-19 pandemi döneminde BDDK bankaların 2018 ve 2019 yıl kârlarının hiç dağıtılmaması; 2020 yıl kârından ise sınırlı biçimde kâr dağıtılması yönünde bankalara talimat vermiştir.[27]

Diğer yandan bankaların söz konusu yıllara ilişkin kâr payı dağıtımı medyada da kendisine yer bulmuştur.[28]

Hemen belirtelim ki 2018-2109-2020 faaliyet yılı kârlarına ilişkin olarak otorite tarafından alınan bu kararlar Cumhuriyet döneminde bankacılığın özel bir kanunla düzenlendiği 1933 yılından bu yana ilk kez bütün sektörü kapsayan bir kâr dağıtım sınırlaması kararı olarak finans tarihimize geçmiştir.

(3) Bankacılık Hukuku ve bankalar açısından önemli bir konu ise bankalara kanunda öngörülen nedenlerle yapılan düzenleyici müdahaleler sonrası gerçekleştiren TMSF’ye devir, birleş(tir)me, devir ve tasfiyelerde ortaya çıkmaktadır.

Bankaların kendi pay sahiplerinin iradeleri ve yönetim kararları doğrultusunda gerçekleştirecekleri birleşme ve devirler ağırlıklı olarak özel hukukun konusu olduğundan bu çerçevede çözüleceğinden kurucu senetleri ile ilgili konular da özel hukuk alanı içinde taraflarca çözüme bağlanacak veya uyuşmazlık halinde yargı tarafından özel hukuk kurallarına göre çözülecektir.

Bankacılık Kanunu çerçevesinde yapılan düzenleyici müdahaleler ise hem kamu hukuku karakteri hem de zorlayıcı niteliği itibariyle banka pay sahipleri ve yönetimlerinin karar alanları dışında (ve çoğunlukla onlara karşı) yürütülen süreçler olduğundan çözümü de öncelikle düzenleyici hukuk alanındaki kurallarda aranmalıdır. Bankacılık Kanunları bu konuda banka sermayesini temsil eden paylara ilişkin olarak uygulanacak kuralları zaman içinde yaşanan deneyimlerden de yararlanarak koymuştur. Aynı şekilde bankanın üçüncü kişilere karşı kanundan ve sözleşmeden doğan yükümlülükleri konusunda başta mevduat olmak üzere bazı kurallar da öngörmüştür. Ancak düzenleyici müdahale sürecinde sui generis bir araç olarak “kurucu intifa senetleri” hakkında ne tür bir işlem yapılacağı konusunda özel bir kanun kuralı bulunmamaktadır. Bu nedenle konuya ilişkin olası uyuşmazlıkların genel hükümler çerçevesinde çözülmesi gerektiği söylenebilir. Nitekim TMSF’ye devredilmiş olan bazı bankaların kurucu intifa senedi sahiplerinin taraf olduğu uyuşmazlıklar bu çerçevede sürdürülmüştür.

TMSF’ye devredilen bankalardaki kurucu intifa senetleri meselesini aşağıda ayrı bir bölümde ele almak istiyoruz.

IV – Pay ve Kurucu Senet Sahibi Bir Gerçek Kişinin Vasiyetnamesi İle Şirket Esas Sözleşmesi İlişkisi – Özel Bir Örnek Olarak Kemal Atatürk’ün Vasiyetnamesi

Halka açık bir banka tarafından ihraç edilmiş paylara ve/veya bu bankaca ihdas edilmiş olan kurucu initifa senetlerine sahip olan bir gerçek kişi Medeni Kanun hükümleri çerçevesinde bir vasiyetname tanzim ederek bu menkul değerleri kanuni mirasçılarına yada başka kişilere miras bırakabilir. Vasiyet eden kişi yine hukuk kuralları çerçevesinde vasiyetname ile varlık bıraktığı kişilere bu varlıklar ve onların getirileri de dahil olmak üzere bazı mükellefiyetler, borçlar veya edimler yükleyebilir. Buraya kadar hukuksal bir tartışma yoktur.

Ancak, pay ve/veya kurucu senet sahibi olan vasiyetname sahibinin bu menkul kıymetleri ihdas eden ve ihraç etmiş olan şirkete, şirketin pay sahiplerinden oluşan şirket organının karar alma alanına ve bu şirketin esas sözleşmesinin içeriğine ve kapsamına ilişkin olarak mükellefiyetler yükleyebilir, sınırlamalar koyabilir mi? Vasiyetname tanzim eden kişi bu özel hukuk, miras hukuku tasarrufuyla kendi pay senetleri ve kurucu senetlerin sahip olduğu haklara şirketin diğer pay ve kurucu senet sahiplerinin malik olduğu haklardan ayrık ve onlara üstün haklar, değişen koşullara ve esas sözleşme değişiklikleri karşı özel koruma kalkanları sağlama hak ve yetisine, yani gücüne sahip olabilir mi?

İş Bankası’nın Kurucu intifa senetleri yada esas sözleşmedeki ifadeyle kurucu hisselerine ilişkin olarak yaşanan uyuşmazlıklarda hem yargıda yapılan itiraz veya savunmalarda hem de bnkanın pay sahipleri genel kurul toplantılarında bazı pay sahiplerince (ki aynı zamanda kurucu intifa senedi sahibi olan) ileriye sürülen ve muhalefet şerhi olarak tutanaklara geçirilen itirazlarda sıklıkla T.İş Bankası’nın 1991 yılında gerçekleştirilmiş olan esas sözleşme değişikliği ile getirilen kâr payı dağıtım kuralının Türkiye Cumhuriyetinin ilk Cumhurbaşkanı ve T.İş Bankasının kurucusu olan Kemal Atatürk’ün bıraktığı vasiyetnameye aykırılık teşkil ettiği, bu vasiyetnamenin hükümlerini değiştirdiği, vasiyetname ile vasiyet bırakılanların vasiyetnameden kaynaklanan haklarını ihlal ettiği savı ileriye sürülmüştür.

Bu nedenle Kemal Atatürk’ün vasiyetnamesi ile hem T. İş Bankası hem de bankanın esas sözleşmesi arasındaki ilişkilerin kapsamı ve niteliği açıklığa kavuşturulmalıdır. Ancak Kemal Atatürk’ün vasiyatnemesinin konu ile ilgisini kurabilmek için vasiyetnamenin kapsamının ve hükümlerinin açıklanmasında yarar bulunmaktadır:[29]

Öncelikle belirtelim ki bir kurucu intifa senedini ve sahip olacağı hakları vareden neden şirket esas sözleşmesine dayanır ve kanun dairesinde şirket esas sözleşmesi ile belirlenir.

Kemal Atatürk’ün 5 Eylül 1938’de el yazısıyla hazırladığı vasiyatnamesiyle bazı menkulleri ve gayrımenkulleri ile sahip olduğu tüm nakit ve hisse senetlerinin mülkiyetini Cumhuriyet Halk Partisi’ne (CHP) bırakmış; bunlardan ve bunlardan elde edilecek getirilerden (nemayı) de Sabiha Gökçen’e ev alınmasını; İsmet İnönü’nün çocuklarının yüksek tahsillerini tamamlaması için yardım edilmesini; 6 gerçek kişiye hayatları boyunca belirlediği niktarda aylık ödeme yapılmasını istemiş ve kalan bakiyenin de her yıl yarı yarıya Türk Dil Kurumu (TDKr) ve Türk Tarih Kurumu’na (TTKr) verilmesini vasiyet etmiştir.

Kemal Atatürk’ün bıraktığı nakit varlığı T. İş Bankası’nda sahip olduğu 3 mevduat hesabındaki toplam 1.519.821 lira ile Maden Kömür İşleri T.A.Ş. ile T. İş Bankası’nın pay senetleri ile kurucu senetleridir. Kemal Atatürk vefatı sırasında T. İş Bankası’nın sermayesini temsil eden 119.1255 adet pay ile 569 adet kurucu hissesine sahipti. Kemal Atatürk’ün vefat ettiği sırada T. İş Bankası’nın sermayesi 5 milyon lira idi ve o sırada bankanın tescil edilmiş ya da kayıtlı sermayesinde %23,825 oranında pay sahibi idi.

İş Bankası’nın büyük hissederlarından birisi olan Kemal Atatürk’ün vasiyetnamesi ölümünden sonra özellikle de 1950’li yıllardan itibaren günümüze dek politik, hukuksal tartışmaların, hukuksal uyuşmazlıkların ve davaların konusu olagelmiştir. 1953 yılında 6195 sayılı Kanunla CHP’nin bazı malları “el koyma-müsadere” yaklaşımıyla kamuya geçirilmiştir.[30] CHP’nin mallarının kamuya geçiren bu Kanun 1963 yılında Anayasa Mahkemesi tarafından Anayasa ile teminat altına alınan mülkiyet hakkı ile örgütlenme hakkını ihlal ettiği gerekçesiyle iptal edilmiş[31] ve mülkiyeti kamuya aktarılan T. İş Bankası pay senetleri ve kurucu hisseleri CHP’ye geri iade edilmiştir.[32]

12 Eylül 1980 Darbesinin ardından çıkarılan 2533 sayılı Kanun ile siyasi partiler feshedilmiş ve mal varlıkları Hazineye devredilmiştir.[33] Böylece diğer siyasal partilerin yanısıra CHP de hem kapatılmış hem de malvarlığ içinde yer alan Kemal Atatürk’ün vasiyetnamesi ile mülkiyeti ve yönetimi CHP’ye bırakılmış olan T. İş Bankası’nın payları ile kurucu hisselerinin mülkiyeti yeniden Hazineye devredilmiştir. Kanun T.İş Bankası paylarının yönetiminin Devlet Başkanlığı Genel Sekreterliğince yerine getirilmesi kuralını öngörmüştür.

1992 yılında çıkarılan 3821 sayılı Kanun ile 2533 sayılı Kanun yürürlükten kaldırılarak kapatılmış olan siyasi partilerin yeniden açılabileceği ve açılan partilere de Hazineye intikal etmiş olan mal varlıklarının geri iade edilmesi kabul edilmiştir. [34] Söz konusu yasanın verdiği olanak ile CHP yeniden kuruluş işlemlerini tamamlamış ve T. İş Bankası payları partiye Hazine tarafından bazı süreç ve uyuşmazlıkların ardından iade edilmiştir. Özellikle aradan geçen süre içerisinde bazı sermaye artırımlarının yapılmış olması ve Kemal Atatürk’ün vasiyeti payların rüçhan haklarının Hazine tarafından kullanımı nedeniyle CHP’ye iade edilecek payların sayısı ve oranı üzerinde tartışma yaşanmıştır.[35] Yargıtay 1997 yılında verdiği bir kararla arada geçen süre içerisinde yapılan sermaye artırımlarını ve değişen sermaye yapısını da dikkate almış ve ilke olarak el atma öncesindeki sermaye oranının korunması gerektiğine karar vererek iade sırasında Kemal Atatürk vasiyetnamesi kapsamındaki hisselerin banka sermayesindeki oranının %28,09 olarak dikkate alınması gerektiğine ve iadenin buna göre yapılmasına karar vermiştir.[36]

Nitekim günümüzde halen Kemal Atatürk’ün vasiyetnamesi ile T. İş Bankasının sermayesinin %28,09’u CHP’nin mülkiyetinde olup bu payların yönetim hakkı da CHP tarafından kullanılmaktadır[37]. Kemal Atatürk vasiyeti kapsamında olan ve CHP’nin mülkiyetinde olan İş Bankası kurucu hisse sayısı ise 604 tanedir. Bankanın çıkarılmış olan kurucu intifa senedi sayısı 2.458 adet olduğu dikkate alınırsa kurucu hisselerin %24,57’sinin (604/2.458) sahipliği vasiyetname nedeniyle CHP’ye ait bulunmaktadır.

Vasiyetname kapsamında elde edilen nemadan yararlanan diğer gerçek kişilerin artık hayatta olmaması ve vasiyetname kapsamında başkaca gelir getiren bir varlık olmaması nedeniyle CHP tarafından T. İş Bankasınca dağıtılan kâr payından hem paylara hem de kurucu hisselere isabet eden kısımdan oluşan toplam nemanın yarısı TDKr’na diğer yarısı da TTKr’na verilmektedir. Belirtilmesi gereken önemli bir husus ise Kemal Atatürk’ün vasiyetnamesi ile bırakılan gelir vasiyetinden yararlanan TDKr ve TTKr’nın vasiyet kapsamında mülkiyeti CHP’ye ait olan T. İş Bankası’nın payları üzerinde bu paylar üzerinde malikin tasarrufunu etkileyebilecek olan intifa hakkı sahibi olmadıklarıdır.

CHP, vasiyetname ile kendisine belirli mal vasiyeti yapılan ve bırakılan bu malların tam mülkiyetine sahip olan kişidir. Atatürk’ün yakını olan gerçek kişilere her ay nemadan belirli paranın ödenmesi ile nemanın geri kalanının TTK ve TDK’na verilmesi isteği bir “irat-gelir vasiyeti” olup irat tahsis edilen kişi ve kurumlar ise “ikinci derecede vasiyet alacaklısı-musaleh” konumundadırlar. CHP’ye vasiyet edilen mallardan nukut ve hisse senetlerinin neması belirli kişi ve kurumlara özgülendiğinden CHP bakımından bu mallar “hususi mamelek-özel mal varlığı” niteliğindedirler. [38]

Banka kâr payı dağıtmaya karar verir ise kâr payını, payların mülkiyetine sahip olan CHP’nin hesabına ya da onun talimatı ile irat alacaklısı olan kurumların hesabına geçirme yükümü altındadır. Yargıtay kararına göre, bankanın nemaları TTKr ve TDKr hesaplarına doğrudan aktarma yetkisi bulunmamaktadır. Ancak CHP’nin talimat vermesi üzerine CHP’nin hesaplarından TTKr ve TDKr’nın hesaplarına nemadan düşen kısmı aktarabilecektir. Kurumlar ile Banka arasında doğrudan herhangi bir hukuksal ilişki bulunmamakta olup bankanın yaptığı kâr ödemeleri, mansup mirasçının (yani CHP’nin) nam ve hesabına vekil sıfatıyle yapıldığı için kurum bankadan herhangi bir istekte bulunamaz.[39] Diğer yandan 2000’li yıllarda da TTKr ve TDKr dava açarak mahkemelerden hisse senedi gelirlerinden davacı kuruma düşen payın her yıl Türkiye İş Bankası tarafından hiçbir talimata gerek duyulmadan doğrudan doğruya İş Bankası’ndaki kendi hesaplarına aktarılması; CHP’nin T. İŞ Bankası yönetim kurulunda bulundurduğu dört üyeden ikisinin kendilerinin hakkı olduğu yönündeki talepleri mahkemeler tarafından reddedilmiş ve mahkeme kararları Yargıtay Daire kararları ile de onanmıştır.[40]

Bir özel hukuk tasarrufu olan vasiyetname ile vasiyetnameyi tanzim eden kişi vasiyet bıraktığı kişilere bazı görevler ve mükellefiyetler yükleyebilir ya da vasiyetname ile bıraktığı mal varlığının belirli bir biçimde kullanımı, belirli işlere tahsisi ile gelirinin belirli biçimde kullanımı konusunda koşullar yükleyebilir, şartlar koşabilir. Bu konu bir özel hukuk meselesi olarak Miras Hukuku’nun kapsamı içerisinde kalmaktdır.

Kemal Atatürk vasiyetnamesi ile nakit ve T.İş Bankası payları ile kurucu hisselerinin de içinde olduğu menkul değer biçimdeki mal varlığının mülkiyetini CHP’ye bırakırken bu mal varlığının nemalandırılmasından elde edilen gelirin de belirli biçimde kullanımı konusunda vasiyette bulunmuştur. Burada bir hukuksal açıdan tartışma ve sorun yoktur. Diğer yandan Kemal Atatürk vasiyet ettiği nakit ve hisse senedi şeklindeki mal varlığının nemalandırması işinin de T. İş Bankası’nca yapılmasını vasiyet etmiştir. T.İş Bankası üçüncü kişi olarak vasiyetname ile verilen bu nelandırma görevini kabul etmeye zorlanamaz. Hemen belirtelim ki genelde kafaları karıştıran bir konu T.İş Bankası’nın likit malvarlığını nemalandırmasi görevi ile Kemal Atatürk’ün hisse senedi biçiminde bıraktığı ve nemalandırılmasını istediği mal varlığı içinde T.İş Bankası’nın payları ile belirli sayıda kurucu hissesi de bulunmasıdır. Bu iki konu hukuksal bakımdan birbirinden farklı hukuksal ilişki ve durumu ifade etmektedirler. Bu iki farklı konu ve hukusal durumun birbirine karıştırılması hukuksal temeli olmayan bir takım çıkarsamalar yapılmasına neden olabilmektedir.

Vasiyetnamede mirasçı olarak belirlenen kişiler ve vasiyet edilen şeyler dışında vasiyetname ile bırakılan pay senetlerinin ihraç etmiş olan şirkete yükümler yüklenebilir ve mükellefiyetler getirilebilir mi? Bu soru ile ifade edilen konu artık sadece miras hukukunun konusu olmaktan çıkmakta ve medeni hukuk ile şirketler hukukunun ve özel sektörel düzenlemeler olan Bankacılık Hukuku ve sermaye piyasası hukuna doğru uzanan bir hukusal mesele haline gelmektedir.

Bir başka deyişle Kemal Atatürk vasiyetnamesiyle T.İş Bankası üzerine belirli davranışlarda bulunma, esas sözleşmesini belirli bir biçimde tanzim etme ya da esas sözleşmenin belirli bir hükmününü değiştirmeme yükümü yükleyebilir mi? Bunun cevabı yükleyemeyeceği yönündediir. Vasiyetname ile bırakılan paylar ve kurucu hisseler, esas sözleşme ile kendisine tanınan haklardan daha fazlasına sahip olmadığı gibi pay sahipleri ile kurucu hisse sahipleri de ancak şirketler hukuku ve banka esas sözleşmesi ile kendilerine tanınan haklar kadar hakka sahiptirler. Bu haklar vasiyet bırakan tarafından vasiyetname ile genişletilemez, değiştirilemez, üstün bir pay sınıfı haline getirilemez. Bir başka deyişle de bir özel hukuk tasarrufu olan vasiyetname ile miras bırakılan payları ihraç etmiş olan şirketin kendisine yükümler yüklenemez, mükellefiyetler getirilemez. Tersi de doğrudur şirketin kanun ve esas sözleşme kuralları çerçevesinde aldığı şirket kararlar ile bir kişinin özel hukuk tasarrufu olan vasiyetnamesi değiştirilemez, vasiyetname hükümlerinin ihlal etmesi söz konusu olamaz. Vasiyetname açıldıktan sonra vasiyet hükümleri yerine getirilerek paylar ve kurucu hisseler vasiyetname ile tayin edilen mirasçıya geçip onun mal varlığının bir parçası haline gelip onun adına tescil edildikten sonra mirasçı payların yeni sahibi olur ve artık pay sahipliğinden ve kurucu hisse sahibi olmaktan doğan haklar onun tarafından kullanıılır; o da kanun ve şirket esas sözleşmesi hükümlerine pay sahibi ve kurucu senet sahibi olarak şirketle hukuksal ilişki kurar; şirket kararları ile haklarının hukuka ve esas sözlşemeye aykırı olarak ihlal edildiğini düşünürse haklarını hukuk yolları ile arayabilir.

Vasiyatname hükümleriyle sadece banka paylarının ve kurucu hisselerinin mülkiyeti mirasçı olarak CHP’ye bırakılmıştır. Bu payların ve kurucu hisselerin şirkete karşı ve şirketten sahip olduğu hukuksal hakların ne olacağını ise kanun ve kanunlara göre tanzim edilmiş olan şirket esas sözlşmesi belirler. Vasiyetname payların ve kurucu hisselerin şirkete karşı olan ve şirketten olan haklarını belirleyebilmesi hukuksal olarak olanaksızdır. Şirket esas sözleşmesi de kanun ve esas sözleşmede öngörülen kuralllara ve süreçlere uyularak değiştirilebilir. Şirket esas sözlşemesinin değiştirilmesi sırasında pay sahipleri sadece başta kanun ve esas sözleşme hükümleri olmak üzere hukuk kuralları ile bağlıdırlar; vasiyetname şirket pay sahiplerine bu konuda bir “norm” imiş gibi davranış biçimi empoze edemez. Kaldı ki Kemal Atatürk’ün vasiyetnamesinden bu anlamın çıkarılabilmesini sağlayacak açık veya örtülü bir ifade de bulunmamaktadır. Bu nedenle 1991’de yapılan esas sözleşme değişikliğinin vasiyetnameyi ihlal etmesi hukuksal olarak söz konusu olmadığı gibi olmaz da. Esas sözleşme değişikliğiyle olsa olsa pay sahibinin ve kurucu senet sahibinin haklarını ihlal etme olasılığı olabilir; bu araçların sahipleri haklarının ihlal edilmiş olduğunu düşünüyorlar ise dava yoluna başvurabilirler.

Kemal Atatürk vasiyetnmaesiyle “nakit ve hisse senedi” şeklinde mülkiyetini CHP’ye bıraktığı mal varlığının nemalandırılmasını ve nemanın da bazı gerçek kişilere yaşadıkları sürece belirlenen miktarda aylık ödenmesini ve kalanının da eşit olarak Türk Dil Kurumu ve Türk Tarih Kurumuna verilmesini vasiyet etmiştir. Vasiyetin bu hükmünün ne payları ve kurucu senetleri vasiyet edilmiş olan şirket/banka ile ne de onun esas sözlşmesiyle bir ilgisi yoktur. Şirket kanun ve esas sözleşme hükümleri çerçevesinde dağıttığı kâr payını payların ve kurucu hisselerin mülkiyetine sahip olan CHP’nin talimatları uyarınca vasiyet bırakılan kişilerin hesaplarına aktarır. Gelirin yani nemanın bir başka ifadeyle de dağıtılan kar payının dağıtılıp dağıtılmayacağı, dağıtılacaksa nasıl hesaplanacağı ve dağıtılacağı ilgili kanun (TTK, Bankacılık Kanunu, Sermaye Piyasası kanunu) ve şirket esas sözleşmesinin bir konusudur. Bir özel hukuk kişisinin tasarrufu olan vasiyetname bir şirketin dağıtacağı kâr payının nasıl hesaplanacağı ve nasıl dağıltılacağı konusunda bir hükme sahip olmaz; olsa bile bunun hukuksal bir değeri yoktur. Zaten Kemal Atatürk’ün vasiyetnamesi sadece elde edilen nemaların vasiyet bıraktığı kişilere dağıtımı konusunda bir hükme sahiptir. Bu nedenle değiştilmiş şirket esas sözleşmesi hükümleri çerçevesinde kâr pay dağıtımı vasiyetnameyi ihlal edemez, daha doğrusu ihlal ettiği diye bir şey hukuksal olarak ifade edilemez.

Kemal Atatürk’ün vasiyetnamesi her şeyden önce bir gerçek kişi tarafından tanzim edilmiş olan bir özel hukuk tasasrrufudur. Bu özelliği nedeniyle de kurallar hiyerarşisinde yer alan bir norm niteliği taşımamaktadır. Kemal Atatürk’ün vasiyetnamesi bir özel hukuk kişisinin özel hukuk tasarrufu olarak bankanın esas sözleşmesi ve banka genel kurul kararları üzerinde bir üst kural özelliğinde olmadığı gibi vasiyetname ile gelir vasiyeti bırakılan kişilerin banka ile aralarında doğrudan kurulabilecek hukuksal bir bağ ve bağlantı noktası da bulunmamaktadır.

Bu nedenle bankanın esas sözleşmesi bankanın pay sahipleri tarafından kanun hükümleri ile esas sözleşmede öngörülen usul ve süreçlere uyularak ve öngörülen kurallar izlenerek serbestçe değiştirilebilir. Kemal Atatürk tarafından tanzim edilmiş bile olsa bir özel kişinin özel hukuk tasarrufu olan vasiyetnamesi ile bankanın ve bankanın pay sahipleri üzerine banka esas sözleşmesi değişikliklerinin belirli bir biçimde yapılması ya da yapılmaması yönünde bir şart konulamaz.[41]

Vasiyetname ile kendisine şirket payları bırakılan kişiler pay senetlerinden doğan yönetsel ve mali haklara pay sahibi sıfatıyla sahiptirler ve bu sıfatla şirket genel kuruluna katılabilir pay sahipliğinden doğan hakları kullanabilirler, bu arada özellikle de kâr payı hakkı nedeniyle dağıtılan kâr payını alabilir, ön alım (rüçhan) hakların konusunda karar verebilir, gerektiğinde şirket kararlarına karşı dava yoluna başvurabilir ve dilerse payları (tamamı veya bir kısmını) elden çıkarabilir. Ancak vasiyet eden bu konuda miras bıraktığı kişiye bazı kısıtlar koymuş ve yükümler yüklemiş ise bunlara uyulur. Kemal Atatürk bu konuda tek koyduğu kısıt pay senetlerinden elde edilen nemaların belirli kişi ve kurumlara verilmesi yükümüdür.Bu da payların ve kurucu senetlerin mülkiyetinin bırakıldığı kişiye (CHP) yüklenmiş bir koşuldur; bankanın kendisini hukuksal olarak ilgilendirmez.

Yapılan esas sözleşme değişikliklerine bankanın pay sahipleri kanun ve esas sözleşme hükümleri çerçevesinde iptal, yokluk ve butlan davası davası açabilirler. Bankanın esas sözleşmesinde yapılan değişikliler ve genel kurul kararları nedeniyle haklarının ihlal edildiğini düşünen ancak pay sahibi olmayan fakat kurucu hisse sahipleri, intifa senetleri sahipleri, dönüştürülebilir tahvil sahipleri gibi banka esas sözleşmesiyle kendilerine tanınan bazı haklara sahip olanlar ise yargı yoluna başvurabilirler.

Özetle ifade edilirse;

(a) Kemal Atatürk’ün sağ iken sahip olduğu T. İş Bankası payları bankanın ihraç etmiş olduğu diğer payların üstünde, onlara kıyasla niteliksel olarak üstün bir konuma sahip olmadığı gibi vasiyetnamesi ile CHP’ye bıraktığı ve halen onun sahip olduğu T. İş Bankası payları için de bu söz konusu değildir. Geçmişte olduğu gibi bu paylar bugün de diğer paylar ile aynı niteliklere sahip olup sadece pay sayısının çokluğu bakımından sahip olacağı oy sayısı farkı bulunmaktadır. Bankanın pay sahipleri genel kurulu kanun dairesinde ve esas sözleşmede öngörülen usuller çerçevesinde esas sözleşmeyi değiştirebilir. Bankanın esas sözleşme değişiklikleri için Kemal Atatürk’ün vasiyetnamesinin dikkate alınması zorunluluğu olan bir norm, bir kural olmadığı gibi hukuk sisteminin genel olarak bir özel vasiyetnameyi bu vasiyetnamenin tanziminden önce kurulmuş olan bir anonim şirketin esas sözleşmesi üzerine üstün norm, kural olarak koyması söz konusu değildir.

(b) Diğer yandan T. İş Bankasının payları ile kurucu hisselerindeki mülkiyet hakkına CHP; kâr dağıtımından nema payı hakkına TDKr ve TTKr Kemal Atatürk vasiyetnamesi ile sahip olmuşturlar. Ancak vasiyetname açılıp yerine getirilerek payların ve kurucu hisselerin mülkiyeti CHP’ye devredildikten sonra onların T. İş Bankası ile olan ilişkisini kuran ve tanzim eden bankanın esas sözleşmesidir. CHP pay sahibi olarak pay sahibi haklarını ve kurucu hisse sahibi olarak da sözleşmesel haklarını ancak kanunlar çerçevesinde bu esas sözleşme hükümleri çerçevesinde kullanır ve bankayla ilişki kurar. CHP ile TDKr ve TTKr arasındaki ilişkiyi kuran ve tanzim eden ise vasiyetname hükümleridir. Diğer yandan vasiyetname ile bırakılan kurucu hisselerin mülkiyetine sahip olmadıkları gibi payların gelirleri üzerine konulmuş intifa hakları da bulunmadığından T. İş Bankası ile TDKr ve TTKr arasında vasiyetnameden kaynaklanan herhangi bir hukuksal ve sözleşmesel ilişki bulunmamaktadır. Gerek payların gerekse kurucu hisseler ile ilgili esas sözleşme hükümleri, genel kurul kararları ve bankanın yönetimsel kararları nedeniyle hukuk yollarına başvurabilme hak ve yetkisi bunların sahibi olan CHP’ye ait bulunmaktadır.

(b) Kemal Atatürk’ün vasiyetnamesiyle vasiyet edilmiş olan T. İş Bankası’nın paylarının ve kurucu hisselerin sahibi CHP’dir. CHP-T. İş Bankası arasında pay sahipliğinden ve kurucu hisse sahipliğinden kaynaklanan bir hukuki ilişki bulunmakta olup CHP banka esas sözleşmesi ve kanundan doğan haklara ve bu hakların verdiği yetkilere, görevlere ve sorumluluklara sahiptir. Bu çerçevede Kemal Atatürk’ün vasiyetnamesi ile bıraktığı payların ve kurucu hisselerin sahibi olarak CHP bankanın esas sözleşme değişikliklerine ve genel kurul kararlarına karşı hukuk yollarına başvurma hakkına sahip olan bir kişidir.

(c) Diğer yandan CHP Kemal Atatürk vasiyetnamesi ile bırakılan T. İş Bankası kurucu hisselerinin de sahibi olan kişidir. CHP dilerse T. İş Bankası paylarını ve kurucu hisseleri satabilir ve elde ettiği parayı da gelir getirecek başka varlıklara yatırabilme hak ve yetkisine da sahiptir. TDKr ve TTKr ancak bu varlıklardan elde edilecek nemayı CHP’den talep edebilirler. Kurucu intifa senedi sahipleri ile banka arasındaki hukuki ilişki pay sahibi ilişkisi olmayıp kendine has bir sözleşmesel bir ilişki olup kurucu hisse sahibi banka ile arasındaki bu sözleşmesel ilişki çerçevesinde banka esas sözleşmesinin kendisine verdiği hakları, yararları talep etme hak ve yetkisine sahiptir. Bir başka deyişle Kemal Atatürk’ün vasiyetnamesi ile bırakılan T. İş Bankası kurucu hisselerinin sağladığı kurucu menfaatlerini ve kâr payını bankadan talep hakkı ile bu hakların esas sözleşme değişikliği, genel kurul kararı vd. biçimlerde ihlali hallerinde ortaya çıkabilecek dava hakkı da bu kurucu hisselerin sahibi olan CHP’ye aittir. CHP kurucu hisselere ilişkin talep haklarını da pay sahibi olarak değil kurucu hisse sahibi olarak, kurucu hisse sahibi sıfatı ile kullanabilir.

(d) TDKr ve TTKr bankanın dağıtacağı kâr payından Kemal Atatürk vasiyetnamesi ile mülkiyeti CHP’ye bırakılan T. İş Bankası pay senetleri ve kurucu hisselerine düşen kâr payının (veya bu hisselerin satılması ve diğer gelir getirecek varlıklara yatırılması halinde bu varlıkların nemasının) eşit olarak aralarında paylaştırılması gereken, yani gelir vasiyeti bırakılan kişilerdir.[42] Söz konusu iki kurum dağıtılan kâr payından kendilerine ödenecek paranın istemi konudaki talep haklarını ancak CHP’ye yöneltebilirler. T. İş Bankasına karşı bu konuda herhangi bir talep yöneltemezler. Söz konusu iki kurum kurucu hisselerin kâr payının kendilerine ödenmesi konusunda talep haklarını nasıl bankaya yöneltemezlerse kurucu hisselere ilişkin ve bunların haklarını etkileyen esas sözleşme değişiklikleri ve genel kurul kararları için de bir talepte bulunma ve dava açma hakları bulunmamaktadır.

(e) Bir anonim şirketin kâr payının dağıtımı sabit belirli bir rakamın belirli bir sıra içerisinde ve belirli oranlarda kârdan pay alma hakkı olan kişilere ve gruplara (şirketin kendisi, pay sahipleri, varsa intifa senetleri ve kurucu hisseleri, çalışanlar ve diğerleri) kanun ve esas sözleşme kuralları çerçevesinde paylaştırılmasını ve tahsisini ifade etmektedir. Bu nedenle de kârdan pay alan kişiler/gruplar arasında bu sabit rakamı bölüşmeleri nedeniyle bir çıkar çatışması vardır. Esas sözleşme nitelik itibariyle kârdan pay alan kişiler arasında bir statüko tesis eden dökümandır.[43] Kârdan pay alan kişilerin dağıtılan kârdan alacakları payın değişmesine neden olan esas sözleşme değişikliği hem bu statükoyu bozar hem de yeni bir statüko tesis eder. Kârdan pay alan bir kişinin/gurubun kâr payından alacağı kısmın esas sözleşme değişikliğiyle oransal olarak düşürülmesi diğer gruplara dağıtılabilecek olan kâr payının oranını artıracaktır. Eğer bir kişi sadece kâr payı azalan grupta yer alıyorsa kâr payı dağıtımından alacağı pay da azalacaktır; eğer sadece kâr payı dağıtımından aldığı pay oranı yükselen grupta ise dağıtılan toplam kârdan alacağı pay da artacaktır. Eğer bir kişi/kişiler birden fazla yani hem kâr payı azalan hem de artan grupta yer alıyorsa bir gruptaki kâr payı azalırken diğer grupta yer alması nedeniyle alacağı kâr payı da artabilir. Net etki ise o kişinin/grubun kâr payı azalan ve artan grupta ne miktar ve oranda yer aldığına bağlıdır.

(f) Bankanın 1991 yılında esas sözleşmesini değiştirerek kurucu hisselere verilen kâr payını sınırlamasının TDKr ve TTKr’nın Kemal Atatürk’ün vasiyetnamesi nedeniyle aldıkları pay senetleri ve kurucu hisselerin toplam geliri kayda değer bir biçimde ve aleyhlerine değiştirdiği söylenemez. Kurucu hisselere kârdan daha az pay verilmesi bankanın pay sahipleri ile kârdan pay alan diğer kişilerin alacağı kâr payının artmasına neden olacaktır. Nitekim CHP’nin 2.458 adet kurucu hissenin 604 tanesine yani %24,57’sine sahip olduğu kurucu hisselerden aldığı kâr payı azalmakla birlikte %28,09 oranında hissedarı olduğu sermayedeki payları nedeniyle kurucu hisselere kâr payı ayrıldıktan sonra kalan kâr payının dağıtımından pay sahiplerine dağıtılabilir kâr payı artacaktır. Bu nedenle TDKr. ve TTKr’nın Kemal Atatürk vasiyetnamesi nedeniyle sadece kurucu hisselere dağıtılan kâr payını alıyor olmuş olsalar idi kuşkusuz esas sözleşme değişikliğinden gelirleri azalarak olumsuz etkilenebilirlerdi. Ama ödenmiş ya da çıkarılmış sermayede daha da yüksek oranda pay sahibi olmaları nedeniyle de bu değişiklikten olumsuz etkilendikleri tartışmalıdır.

(g) Diğer yandan banka esas sözleşmesiyle kurucu senetler konusunda CHP’nin sahip olduğu hakların kapsam ve niteliğnin değiştirilmesi ile TDKr ve TTKr’nın sahip olduğu vasiyetnameden kaynaklanan haklarının etkilenmesi olgusunun ya da savının başka kişiler tarafından kendi haklarını savunumda bir gerekçe olarak kullanıp ileriye sürülemeyeceklerini ve uyuşmazlıklarının bir parçası yapılamayacağını düşünüyoruz. CHP ile TDKr ve TTKr kendi haklarının etkilendiğini düşünüyorlarsa ve eğer istiyorlarsa kendi haklarını talep için hukuk yollarına başvurma iradesine ve yetisine sahip olan kurumlardır. Bir başka kişinin, bu kişi bankada kurucu intifa senedi sahibi olsa da onlar adına hareket ederek istemlerde bulunmasının hukuksal bir temeli bulunmamaktadır.[44]

(h) Kurucu senetlerin aldığı kâr paylarının dağıtılması esaslarını değiştiren ve hesaplamayı 1987 yılında yapılan sermayeye oranla yapılmasını öngören esas sözleşme değişikliğinin gerçekleştirildiği 31 Mayıs 1995 tarihindeki Olağanüstü Genel Kurul Toplantısı sırasında Kemal Atatürk vasiyetnamesi ile bırakılan payların mülkiyeti Hazineye ait olup payların yönetim hakkı da Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreterliği’nde bulunuyordu. Söz konusu tarihlerde kanunla kapatılmış olması nedeniyle CHP tüzel kişisi de hukuksal olarak mevcut değildi.

V-Şirket Esas Sözleşmesi ve Norm Özelliği

Kurucu senetleri sahiplerinin hakları ve bu haklarının kullanımı ile korunması bakımından şirket esas sözleşmesinin bir hukuksal doküman olarak birkaç açıdan önemi bulunmaktadır.

(i) Öncelikle kurucu menfaatleri şirketin ilk esas sözleşmesi ile tayin edilmekte ve belirlenmekte ve yine bu esas sözleşmeyle senede bağlanarak kurucu senetleri ihdası düzenlenmektedir. Bir başka deyişle ihdas edilen kurucu senetlerin sayısı ve niteliği, sahip olduğu hakların niteliği ve kapsamı bu esas sözleşme ile belirlenmekte; böylece kurucu senetleri sahipleri ile şirket arasındaki hukuksal bağ esas sözleşme ile kurulmuş olmaktadır.

(ii) İkincisi ise uygulamada kurucu senetlerinin hakları ve bu hakların kullanımı ile şirket kararları ve eylemleri arasında yakın bir bağlantı bulunmaktadır. Şirketin organlarının kanundan ve esas sözleşmeden aldıkları güce dayanan kararları ve eylemleri kurucu senet sahiplerinin haklarını değişik biçimlerde etkileyebilmektedir. Bu karar ve eylemler de değişik biçimlerde ortaya çıkar.[45] Nitekim şirketin bu tür karar ve eylemlerinin önemli bir kısmı esas sözleşme değişikliği ile gerçekleştirilmekte olup bu değişiklikler kurucu senet sahiplerinin haklarını doğrudan veya dolaylı biçimde etkilemektedir. Esas sözleşme değişiklikleri de önceden belirli süreçler izlenerek pay sahipleri genel kurulunda alınan karar ile gerçekleştirilen şirket işlemleridir.

Ortaklığın işletme konusunun değiştirilmesi, sermaye artırımı, sermaye azaltımı, yapısal değişiklik (birleşme, bölünme, nev’i değiştirme gibi), yeni imtiyazlı paylar çıkarılması gibi esas sözleşme değişiklikleri kurucu senet sahiplerinin haklarını dolaylı biçimde etkileyebilecek olan esas sözleşme değişiklikleridir. Buna karşılık yeni intifa senetleri çıkarılması, kurucu intifa senetlerinin haklarının sona erdirilmesi, kısıtlanması ve özellikle şirketin kâr dağıtımına ilişkin hükümlerin değiştirilmesi kurucu senetlerin haklarını doğrudan etkileyebilecek olan esas sözleşme değişiklikleridir.

(iii) Diğer yandan hukuksal kaynağını kanun ve esas sözleşmeden alan ancak esas sözleşme değişikliği niteliğinde olmayan genel kurul kararları ile yönetim kurulu tarafından alınan kararları biçimindeki şirket kararları kurucu senetleri sahiplerinin haklarını doğrudan veya dolaylı biçimde etkileyebilir. Bunun doktrinde tartışılan ve yargı içtihatlarına konu olan tipik örneklerini ise genel kurulun şirketin kârını dağıtmayarak kârın tamamının yedek akçeye aktarılması yönünde aldığı kararlar ile esas sözleşmede açıklık olmaması durumunda eski yıllar uygulamasının değiştirilerek kurucu senetlerin kâr payının kuruluş sermayesi ile sınırlanması biçimindeki kararlar oluşturmaktadır.

Bu nedenle şirket esas sözleşmesi ile kurucu senetler arasında kurulacak bağlantıyı tespit açısından esas sözleşmeye ilişkin bazı değerlendirmelerin yapılması yararlı olacaktır.

1) “Tüzel bir kişilik olarak kurulan anonim şirketler için esas sözleşme (ya da ana sözleşme) şirketin kuruluşundan sona ermesine kadar önemli işlevi olan bir dökümandır.[46] Anonim şirketin anayasası olan esas sözleşme ortaklığın iç ve dış ilişkileri ile pay sahiplerinin ortaklığa ve birbirlerine karşı hak, yetki ve yükümlülüklerini düzenleyen, sıkı şekil koşuluna tabi bir sözleşmedir.

Kurucular tarafından düzenlenen esas sözleşmenin önemli işlevlerinden birisi uzun soluklu olması ve şirkete kanunun emredici hükümlerine aykırı aykırı olmamak kaydıyla amacına ve ihtiyacına uygun hareket alanı tanınmasıdır. Değiştirilmesi nitelikli çoğunluk gerektiren esas sözleşme böylece uzun süre şirket politikasında kalıcılık ve hukuki işlem güvenliği sağlamaktadır. Yazılı olarak yapılması zorunlu olan esas sözleşme 6102 sayılı TTK m. 339’da öngörülen unsurları içermeli, emredici hükümlere aykırılık teşkil etmemeli (TTK m.340), bütün kurucular tarafından imzalanmalı ve bu imzalar noter tarafından tasdik edilmelidir (TTK m. 335)”.[47]

Esas sözleşme aslında “borç” ve “organizasyon” sözleşmesi özelliği taşıyan çifte karakterli bir dökümandır. Esas sözleşme, şirketin ticaret siciline tescili ile tüzel kişilik kazanmasından sonra sözleşme temelinden uzaklaşarak kurucuların iradesinden bağımsız bir karaktere bürünür, şirket ve ortak için düzenleyici ve bağlayıcı bir belge halini alır ve objektif bir nitelik kazanır. Bunun sonucunda da Borçlar Kanunu’nun genel hükümleri tescilden sonra sınırlı biçimde uygulama alanı bulur ve sözleşmenin içeriği onu hazırlayanların iradesinden bağımsız olarak yorumlanır.[48] Bu biçimiyle de şirket esas sözleşmesi objektif bir hukuk kaynağı ve normdur. Şirket esas sözleşmesi, uygulanacak kurallardan oluşan bir norm olduğu kabul edildiğinde hem norm olarak niteliğinin hem de normlar hiyerarşisi içindeki yerinin belirlenmesi önem kazanmaktadır.[49]

Şirket esas sözleşmesi başlangıçta, daha şirketin kuruluş aşamasında esas sözleşmeyi hazırlayarak kurucu olarak imzalayan ve sermaye koymayı taahhüt ederek de şirketin kurulmasıyla birlikte pay sahibi olacak kişiler arasında bağıtlanan çok taraflı bir sözleşmedir. Bir sözleşme olarak hem genel olarak sözleşme hukukunun kurallarına hem de özel olarak ticaret hukukunun / şirketler hukukunun öngördüğü kurallara (ve varsa özel kanunlara) uygun biçimde kurucular tarafından sözleşme yapma özgürlüğü çerçevesinde hazırlanmalıdır.

Nitekim 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) sözleşme özgürlüğü (m. 26) kuralı “tarafların bir sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içinde özgürce belirleyebileceklerini” ve kesin hükümsüzlük (m. 27) kuralı “kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkansız olan sözleşmelerin kesin olarak hükümsüz olduğunu” ve “sözleşmenin içerdiği hükümlerden bir kısmının hükümsüz olmasının diğerlerinin geçerliliğini etkilemeyeceğini ancak bu hüküm olmaksızın sözleşmenin yapılmayacağı açıkça anlaşılırsa, sözleşmenin tamamının kesin olarak hükümsüz olacağını” öngörmüştür. TBK’nın bu hükümlerinin (eski 818 s. TBK m. 19, 20) şirket esas sözleşmelerinin (ve değişikliklerinin) hazırlanması sırasında dikkate alınması gerekmektedir.

6762 sayılı TTK esas sözleşmeyi düzenlediği hükmünde ilgili Bakanlığın “esas sözleşmelerin kanunun müfessir (yorumlayıcı) hükümlerinden ayrıldığını ileri sürerek izinden imtina edemeyeceğini” öngörmekteydi. Buna karşılık 6102 sayılı TTK “emredici hükümler” başlığını taşıyan hükmünde “Esas sözleşme, bu Kanunun anonim şirketlere ilişkin hükümlerinden ancak Kanunda buna açıkça izin verilmişse sapabilir. Diğer kanunların öngörülmesine izin verdiği tamamlayıcı esas sözleşme hükümleri o kanuna özgülenmiş olarak hüküm doğurur” denilmektedir.

Diğer yandan bankacılık faaliyetinde bulunacak bir anonim şirketin kuruluşu da bankacılığı düzenleyen kurallar ile çevrelenmiş olup bir banka anonim şirketinin esas sözleşmesinin tanziminde daha kuruluş aşamasında tabi olduğu emredici bazı kurallar bulunmaktadır. Öncelikle hemen belirtelim ki bir şirketin banka olarak kurulmasını izne bağlayan ve düzenleyen kurallar ilk kez 1936 yılında 2999 sayılı Bankalar Kanunu ile getirilmiştir.[50] 2999 sayılı Kanun kuruluşunda banka anonim şirketinin esas sözleşmesi konusunda açık bir düzenleyici hüküm öngörmese de geçiş hükmü olarak “Muvakkat Madde 3”de “kanunda verilen mühletler müstesna, bütün bankaların bu kanunun neşri tarihinden itibaren bir sene içinde esas mukavelelerini ve dahilî teşkilâtlarını bu kanun hükümlerine uydurmağa mecbur” olduklarını öngörmüştür. Bu nedenle de Kanunun yayımlanmasından itibaren faaliyette bulunan bankalar esas sözleşmelerini değiştirmekten de öteye önemli ölçüde yeni baştan tanzim ederek genel kurullarında kabul etmişlerdir.[51] Bankalar bakımından kuruluş aşamasında esas sözleşmeye ilişkin ilk detaylı kuralların 7129 sayılı Bankalar Kanunu’nda yer aldığını görüyoruz.[52] Böylece banka kuruluşu aşamasında esas sözleşmenin tanzimi sırasında bankacılık kanunu hükümlerinin “emredici kurallar” olarak dikkate alınması ilkesi zorunlu bir kanun kuralı haline gelmiştir. Bu ilke değişik biçimde izleyen bankalar kanunları ile ifade edilmiştir Halen yürürlükte olan 5411 sayılı Bankacılık Kanunu[53] ile kuruluş şartları arasında “ana sözleşmesinin bu Kanun hükümlerine uygun olması” şartı aranmaktadır (m.7/1/g).[54]

Bankalar Kanunları, 7129 sayılı Bankalar Kanunu’ndan itibaren bankaların esas sözleşmelerinde yapacakları değişiklikleri de düzenleyici/denetleyici otoritenin iznine bağlayan bir kuralı açık şekilde hep öngörmüşlerdir.[55] Diğer yandan 2999 sayılı Kanundan bu yana sektörel düzenleyici bir yasa olarak yeni bir bankalar kanunu yayımlandığında ya da kanunda önemli bir değişiklik yapıldığında düzenlemeler bankalara esas sözleşmelerini kanuna uydurmaları amacıyla değiştirmeleri için süre veren hükümler içermişlerdir. [56]

Yukarıda belirttiğimiz gibi şirket esas sözleşmesi şirket politikasında kalıcılık ve hukuki işlem güvenliği sağlamaktadır.[57] Halka açık şirketlerde şirket politikalarında kalıcılık ve güvenlik aynı zamanda kurumsal yönetim düzenlemeleri ile hazırlanması ve açıklanması gereken değişik şirket politikaları ile de desteklenmekte, sağlamlaştırılmaktadır.

Esas sözleşmenin sağladığı şirket politikasında kalıcılık ve hukuki işlem güvenliği aynı zamanda bilinebilirlik ve öngörülebilirlik anlamına da geldiğinden sermaye piyasalarında özel bir önemi vardır. Bir şirkete yatırım yapan, bir şirketin ihraç edilmiş sermaye piyasası araçlarını borsanın pazarlarından satın alan kişiler değerlendirme yaparken bu aracın borsanın piyasalarındaki geçmiş performansı yanı sıra şirketin nasıl yönetildiğine, kurumsal yapısına, geçmiş ve gelecekte beklenen finansal sonuçlarına ve bu finansal sonuçların nasıl paylaşıldığına bakarlar. Şirketin kurumsal yönetimi ve finansal sonuçlarının (yani kârının) nasıl paylaşıldığını ise önemli şirket politikaları ile esas sözleşmesi belirlemektedir. Şirket politikaları ile şirket esas sözleşmesinde keskin dönüşümler yoluyla güç-yarar-haklar dengesinde büyük değişmeler yapılması piyasada, şirket sermaye piyasası araçlarının pazarında ve bu pazardaki alım-satımda, aracın fiyatında büyük oynaklıklar, güvensizlikler yaratabilir. Bu nedenle sermaye piyasalarının şirket politikaları, şirket kararları ve esas sözleşme değişikleri üzerinde “aşırılıkları azaltıcı”, “ılımlaştırıcı”, “yumuşatıcı” “düzleştirici”, “makulleştirici”, “ölçülülüğü artırıcı” gibi etkileri olduğunu söylemek yanlış olmayacaktır.

Sermaye Piyasası Kanunları da halka açık ortaklıkların esas sözleşmelerinin kanunun hükümlerine uygun olması koşulunu aramıştır.[58] İlk sermaye piyasası düzenlemesi olan 2499 sayılı Kanun yayımlandığında “halka açık şirketlerin esas sözleşmelerini belirli bir sürede kanunun hükümlerine uygun hale getirmelerini, aksi takdirde bu Kanuna aykırı olan hükümlerin uygulanmayacağını” öngörmüştür.[59] Böylece özel bir düzenleme olan sermaye piyasası kanunu hükümlerinin emredici kuralları halka açık şirketlerin esas sözleşmelerinde yapılacak değişiklikler bakımından dikkate alınması gereken kurallar haline gelmektedir. Diğer yandan 6362 sayılı Kanun, “halka açık ortaklıkların esas sözleşmelerinin değiştirilmesi için Sermaye Piyasası Kurulu’nun uygun görüşünün alınmasının zorunlu olduğunu” öngörmektedir.[60]

Şirket esas sözleşmeleri zaman içerisinde çeşitli nedenlerle değiştirilirler. Şirketi ve onun faaliyetlerini çevreleyen ve şirketin esas sözleşmesinin içeriği üzerinde etkisi olan daha üst normlarda (kanunlar, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi, idarenin düzenleyici işlemleri gibi) yapılan değişikliklere, özellikle de bunların öngördüğü emredici kurallara uyum sağlamak amacıyla zorunlu değişiklikler yapılması gerekebilir.

Diğer yandan bir yasal gerek ya da zorunluk olmaksızın ekonomik, mali ve ticari nedenler ile yönetsel olarak şirketin yönetimi ve yapılandırılması amaçlarıyla şirket esas sözleşmesinde değişiklikler yapılabilir.

Esas sözleşme değişiklikleri amacıyla Ticaret Bakanlığı[61] ve ilgili diğer mercilerden (halka açık bankalarda BDDK ve SPKr) ön izin alınması gerekir. Ancak, BDDK ve SPKr. gibi özel sektörel düzenleyici ve denetleyici kurumlar bir bankanın esas sözleşmesinin tanzimini ve bu sözleşmede yapılacak olan değişiklikleri ilke olarak yüklendikleri kurumsal misyon ve görevler yanı sıra hem kendi sektörleriyle ilgili özel Kanunlar ve ikincil düzenlemelerin düzenlediği konular ile sınırlı biçimde hem de sektöre ilişkin izledikleri politikalara ve programlarına uygunluk açısından değerlendirmeli ve esas sözleşme değişikliklerine izin vermeli veya esas sözleşme değişiklik taleplerinde bu doğrultuda düzeltme istemelidirler. Düzenleyici ve denetleyici kurumlar başta TTK olmak üzere diğer kanunlarda yer alan emredici kuralları da değerlendirme ve izin süreçlerinde dikkate almalıdırlar. Diğer yandan Kanun hükümleri ve idarenin kanundan aldığı yetki ile yaptığı düzenleyici işlemlerin ilke olarak normlar hiyerarşisinde şirket esas sözleşmesinin üzerinde yer aldığını söylemeliyiz.

Bir bankanın kuruluşu sırasında (ve sonradan esas sözleşme değişikliği sırasında) bankanın kurucu intifa senetleri ihraç edip etmeyeceğine politika olarak müdahale etmeyebilir. Örneğin BDDK, bankanın kurucu menfaatleri çerçevesinde kurucu intifa senedi ihraç etmeyi esas sözleşmesine koyması halinde bu konudaki hükümleri hem TTK’nın emredici hükümleri bakımından (örneğin verilecek kâr payının üst sınırı gibi) değerlendireceği gibi hem de ileride doğacak uyuşmazlıkların önlenmesi ya da azaltılması amacıyla konunun daha detaylı ve kapsamlı biçimde düzenlenmesini talep edebilmelidir. Diğer yandan SPKr ilk kez payları halka arz edilecek bir şirketin esas sözleşmesinde kurucu senetlerini hem 6102 sayılı TTK m. 348/1 ve 2 hem de şirketin kuruluş tarihi bakımından değerlendirmelidir. İleride doğabilecek uyuşmazlıkları dikkate alarak SPKr., hem yatırımcıların haklarını hem de halka açık bir şirketin malvarlığının koruma misyonları açısından 6102 sayılı TTK’dan önce kurulmuş ancak kurucu intifa senedi ihraç etmiş bir şirketi kurul kaydına almayabilir ya da esas sözleşmesinde bazı değişiklikler yapmasını ön koşul olarak talep edebilir. Ancak düzenleyici ve denetleyici kurumlar halka açık bir bankanın esas sözleşmesinde kurucu senetlere ilişkin olarak yapılacak olan değişiklik taleplerine Kanunun emredici hükümleri ve ikincil düzenlemelerin kurallarındaki sınırların içinde ve ilke olarak kendi misyon ve görevleriyle ilgili olmadıkça (örneğin SPKr bakımından yatırımcıların haklarını olumsuz etkilemedikçe) müdahalede bulunmamalıdırlar. Özellikle de, şirkette pay sahibi bir yatırımcı olmayan kurucu senet sahiplerinin değişiklikten etkileniyorsa haklarını hukuk yollarıyla arayabilme olanağına sahip oldukları ve dilerlerse bu haklarını kullanabilecekleri düşünülmelidir. Kaldı ki borsada işlem gören bir kurucu senedin sahibinin aynı zamanda bir yatırım kuruluşu müşterisi olma sıfatı ile yatırımcı olduğu düşünülse bile doğrudan şirkete sermaye olarak konulmuş bir bedelin karşılığı olarak ihraç edilmemiş olan bir aracın sahibi olduğu da dikkate alınmalıdır.

Bu değerlendirmeler açısından uygulamaya bakıldığında kurucu senetlerin sözleşmesel haklarında değişiklik yapan esas sözleşme değişiklikleri ve özellikle de kurucu senetlerin kâr payı hakkını kuruluş sermayesi veya sermaye artırımı ile erişilmiş olan bir sermaye miktarına orantılı olarak dağıtmayı öngören esas sözleşme değişikliklerine geçmişte düzenleyici ve denetleyici kurumlarca (Ticaret Bakanlığı, Hazine Müsteşarlığı, BDDK, SPKr. gibi) müdahale edilmemiştir.[62] Kurumların bu konuyu kanunun emredici hükümleri dışında kalan şirket içi bir mesele ve şirketle hak sahipleri arasında çözümlenecek bir konu olarak görmüş olduklarını; haklarının olumsuz etkilendiğini düşünen hak sahibinin ise hakkını hukuk yollarıyla arayabileceğini düşündüklerini söylemek yanlış olmayabilir.

İlgili mercilerden alınan uygunluk sonrasında kanunda ve esas sözleşmede öngörülen süreçler izlenerek toplanan ve yine Kanun ile esas sözleşmede öngörülen toplantı ve karar yetersayıları ile genel kurul tarafından esas sözleşme değişikliği yapılır.

Genel kurulun esas sözleşme değişikliği yaparken tâbi olduğu sınırlar esas sözleşmenin genel kurul kararıyla hiyerarşik ilişkisi veya kanunların ve düzenleyici idarî işlemlerin esas sözleşmeyle hiyerarşik ilişkisi açısından önemli olabilir. Genel kurulun esas sözleşme değişikliği yetkisi her şeyden önce esas sözleşme hükümleriyle sınırlanabilir. Genel kurulun esas sözleşmeyi tamamen değiştiremeyeceği, belli konuların yetkisi dışında kaldığı öngörülmüş olabilir. Diğer yandan vazgeçilmez ve müktesep haklar genel kurulun esas sözleşme değişikliği yetkisinin bir başka sınırını oluşturur (6762 sayılı TTK m. 385/1; 6102 s. TTK m. 452). Bunların dışında genel kurulun esas sözleşmeyi değiştirme yetkisinin kanunun emredici hükümleri, dürüstlük kuralı, anonim şirketler hukukunun temel ilkeleri ve imtiyazlı pay sahipleriyle esas sözleşmeye dayalı olarak hak sahibi olan diğer kişilerin (intifa senedi sahipleri vd.) haklarıyla sınırlı olduğu da belirtilmelidir.[63]

Diğer yandan bir şirketin esas sözleşmesini o sıradaki kanunlar ile idarenin düzenleyici işlemlerinin emredici hükümleri ve yargının yerleşik içtihatlarının meydana getirdiği normlardan oluşan bir hukuksal düzen çevrelemektedir. Esas sözleşmenin hem kendisi hem de değişiklik yapılarak esas sözleşmeye konulacak olan yeni hükümlerin o sıradaki bu hukuksal çerçevenin kurallarına, normlarına uygun olması gerekir.

Şirketi çevreleyen söz konusu genel ve özel kanunlar, düzenleyici işlemler ve yargı içtihatları zaman içerisinde değişim gösterir. Bu değişim çerçevesinde zaman içerisinde şirket esas sözleşmesinde değişiklik yapılması gerektiğini söylemeliyiz. Bu değişikliklerin yapılmaması halinde yeni hukuksal çerçeveyle esas sözleşme hükümleri arasında uyumsuzluk ve çelişme ortaya çıkabilir. Esas sözleşmede yeni hukuksal çerçeveye uygun değişiklikler yapılsın ya da yapılmamış olsun esas sözleşme hükümlerine dayanarak genel kurul ve yönetim kurulu tarafından alınacak kararlar nedeniyle şirketle pay sahipleri ve diğer hak sahipleri arasında uyuşmazlık çıkabilir. Nedeni ve ortaya çıkış biçimi ne olursa olsun şirketle pay sahipleri ve diğer hak sahipleri arasında şirket kararları nedeniyle bir uyuşmazlık olması halinde ise kanun hükümlerini, düzenleyici işlemleri ve şirket esas sözleşmesinin hükümlerini yorumlama görev ve yetkisi artık mahkemelerindir. Aynı şekilde şirket esas sözleşmesinin hükümleri ve şirket kararlarının kanuna ve düzenleyici işlemlere olan uygunluğuyla şirket kararlarının esas sözleşmeye uygunluğunu yorumlama görev ve yetkisi de artık mahkemelerindir.

Mahkeme kararları normlar hiyerarşisinde şirket esas sözleşmesinin üstünde yer almaktadır.[64] Mahkeme bir pay sahibinin ya da hakkı etkilenen bir talep sahibinin başvurusu üzerine bir esas sözleşme hükmünü ve esas sözleşme hükmünde değişiklik yapan genel kurul kararını iptal, yokluk veya butlanına karar vererek geçersiz kılabileceği gibi sözleşme hükmünün geçerliliği ile ilgili bir yargıda bulunmadan talep sahibi bakımından geçersiz olduğuna karar verebilir.

Kurucu senetleri kâr payı haklarının verilmesinde esas alınacak şirket sermayesinin ne olmasına gerektiğine ilişkin olarak yapılan değerlendirmelerde doktrin ve Kanun hükümleri ile Yargıtay içtihatlarına ayrıntılı bir biçimde değinilmiştir. Konuya ilişkin olarak doktrinde farklı düşünceler bulunmakla birlikte TTK’da konu açık bir biçimde düzenlenmemiş ve hatta 6102 sayılı TTK’nın yasalaşması sırasında tasarıda yer alan ve bu konuyu düzenleyen madde hükmü de tasarıdan çıkarılmış ve konu şirket esas sözleşmelerinin düzenlemesi ile Yargı içtihatlarına bırakılmıştır. Yargı içtihatları da 1993 yılında verilen bir Yargıtay daire kararına kadar eğer esas sözleşmede aksine açık bir kural yer almadıkça kurucu senetlerin kâr paylarının kuruluş esas sermayesine göre hesaplanacağı yönünde idi. 1993 yılında verilen bir karardan sonra Yargıtay’ın yerleşik içtihadı eğer şirket esas sözleşmesinde aksine bir hüküm yoksa ve şirket sermaye artırımları yapmış ise uygulamada kâr payı verilmiş olan en son sermaye miktarına göre kâr payı alma hakkının kazanılmış bir hak olacağı; ancak bundan sonra yapılacak bir esas sözleşme değişikliği ile kurucu senetlerine kâr payı hakkının bu sermaye miktarı ile ileriye doğru sınırlanabileceğini ve bu değişikliğin kurucu senet sahiplerinin kazanılmış haklarını ihlal etmeyeceği görüşünü benimsemiştir.

Günümüzde kurucu intifa senetlerinin kâr payı hakkı konusunda en çok sayıda uyuşmazlık yaşanan banka T. İş Bankası ve TSKB’dir. Bunu bankaların internet sitelerinde kamuya açıklanan genel kurul tutanakları ve özel durum açıklamalarından görmek mümkündür. T. İş Bankası esas sözleşmesinde 31 Mayıs 1991 tarihinde yapılan genel kurul kararı ile yapılan değişiklik öncesinde kurucu senetlerin kâr payının hesaplanmasında hangi sermayenin esas alınacağına dair açık bir kural yer almıyordu. Banka uygulamasında kurucu senetlere sermaye ile ilgili bir oransal kısıtlama yapılmıyor ve yıl kârından kâr payı veriliyordu ve bu uygulama 1990 yılına kadar sürdürülmüştü. O tarih itibariyle bankanın en son sermaye artırımı da 1987 yılında yapılmış ve sermaye 250 milyar liraya çıkarılmıştı.

İş Bankası esas sözleşmesinde kâr payı dağıtımına düzenleyen ve kurucu senetlerin kâr payı alma haklarını 1987 yılında en son artırılmış olan ve 250 milyar (paradan altı sıfır atılması sonrası 250 bin) lira ödenmiş sermaye ile kısıtlayan esas sözleşme değişikliği 31 Mayıs 1991 tarihli pay sahipleri genel kurulunda alınan karar ile gerçekleştirilmiştir.[65]

Esas sözleşme değişikliğinin yapıldığı tarihte Yargıtay tarafından benimsenmiş olan içtihat “esas sözleşmede aksine bir kural yoksa kurucu senetlerin kâr payı haklarının ilk kuruluş sermayesi ile sınırlı olduğu” biçimindedir. Bu nedenle bankanın 1991 yılında esas sözleşmesinde değişiklik yaparak kurucu senetlerin alacağı kâr payının hangi sermaye miktarına göre hesaplanacağını açık biçimde öngören bir hükmü esas sözleşmesine koyması o sıradaki Yargıtay içtihatlarına uygun olarak yapılmış olan bir esas sözleşme değişikliği olduğu anlamına gelmektedir. Banka tarafından 1991 yılında gerçekleştirilen esas sözleşme değişikliği aynı zamanda daha sonra Yargıtay tarafından 1993 yılında benimsenecek olan “en son yapılan kâr payı dağıtımındaki esas sermayenin esas alınabileceği” yönündeki içtihadına da uygun bulunmaktadır. Yargıtay’ın 1993 yılında benimsediği bu yaklaşımda halen bir değişim de söz konusu değildir; olsa bile bunun geriye doğru uygulanabilirliği bir başka tartışma konusu olacaktır.

Bu nedenle T. İş Bankası tarafından 1991 tarihinde kurucu senetlerin kâr payı konusunda yaptığı esas sözleşme değişikliği hem yapıldığı sıradaki hem de sonrasındaki ve günümüzdeki Yargıtay içtihatlarına uygun olduğu gibi ayrıca o tarihte yürürlükte olan 6762 sayılı TTK ve halen yürürlükteki 6102 sayılı TKK tarafından benimsenmiş olan hukuksal çerçeveye de herhangi bir aykırılık, uyumsuzluk söz konusu değildir. Diğer yandan T. İş Bankası esas sözleşmesinde 1991 yılında yapılmış olan ve kurucu senetlerin kâr payı haklarını 250 milyar (günümüzde paradan altı sıfır atılması nedeniyle 250 bin) liranın esas alınacağına ilişkin hüküm yargı kararı ile de henüz geçersiz kılınmamış veya değiştirilmemiştir. Bu nedenle bankanın 1991 yılında gerçekleştirilmiş olan söz konusu esas sözleşme değişikliği ile benimsenen kural hem bu esas sözleşme değişikliği öncesi kurucu senet sahibi olan hem de bu değişiklikten sonra kurucu senet sahibi olmuş kişiler bakımdan uygulanması gereken bir hukuk normudur.

Kuşkusuz şirket kararlarına ve esas sözleşme değişikliğine karşı olan veya bu karar ile esas sözleşme değişikliğinin hukuka, kanunun emredici kurallarına aykırı olduğunu ve kazanılmış haklarını ihlal ettiğini düşünen pay sahipleri ve diğer kişiler kanun ve esas sözleşmede öngörülen süreçleri izleyerek hukuk yollarına başvurarak dava açma hakkına sahiptirler. Kurucu intifa senedi sahibi pay sahibi olmadığından pay sahibi sıfatına bağlı haklara ve yetkilere sahip değildir. Bunun yerine şirket esas sözleşmesinden kaynaklanan sözleşmesel bir hakkın sahibi olan kişi sıfatı ile hukuk yollarına başvurma hakkı bulunduğu doktrin ve Yargıtay içtihatları tarafından kabul edilmektedir. Bu nedenle kendi kazanılmış hakları ile sözleşmesel haklarını etkileyen ya da etkilediğini düşündükleri şirket kararlarına ve esas sözleşme değişikliklerine karşı dava açma hakkına sahiptirler. Esas sözleşme değişikliği açık bir biçimde o sıradaki Kanun hükümlerine ve Yargı içtihatlarına uygun olsa ya da uygun görünüyor olsa bile pay sahipleri, intifa senedi sahipleri ve diğer hak sahipleri şirket kararları ve bu kapsamda esas sözleşme değişikliklerine karşı hukuk yollarına başvurma haklarını kanun dairesinde kullanmakta özgürdürler

Ancak bu kişilerin hukuk yollarına başvurma ve dava açma haklarının da TMK’da ifadesi bulan dürüstlük kuralına tabi olduğunu söylemeliyiz. Diğer yandan TTK bu konuda özel bir hüküm öngörmüş ve genel kurul kararına karşı kötüniyetle iptal veya butlan davası açıldı takdirde, davacıların bu nedenle şirketin uğradığı zararlardan müteselsilen sorumlu olduklarını öngörmektedir (6762 sayılı TTK m. 384; 6102 sayılı TTK m.451). Bu sorumluluk 6762 sayılı TTK tarafından kötüniyetle açılan iptal davaları ile sınırlamıştı. Bu nedenle sadece iptal davaları ve bunu açanlar hakkında uygulanan söz konusu yaptırım kuralı 6102 sayılı Kanun ile butlan davası ve bunu açanlar için de genişletilmiştir. Maddenin ve yaptırımın kapsamına genel kurul kararlarına karşı butlan davası açan kurucu senet sahiplerinin de girdiğini söylemeliyiz.

2) Kurucu senet sahiplerinin haklarının kaynağı ve niteliği doktrinde tartışılan bir konudur. Kurucu intifa senetlerinin sahipleri ile bu senetleri ihdas eden anonim ortaklık arasında ortaklık bağı olmayan sözleşmesel bir ilişkinin mevcut olduğu hem doktrinde hem yargı kararlarında kabul edilmektedir. Bu nedenle kurucu senet sahiplerinin pay sahibi olmasalar da şirket esas sözleşmesinin onlara verdiği bazı haklar bulunmaktadır. Kurucu intifa senedi sahipleri şirkete karşı pay sahibi değil, kurucu hisselere esas sözleşmeyle tanınmış olan menfaatleri talep etme hakkına sahip olan kişi konumundadırlar.[66]

Yargıtay bu haklarda senet sahiplerinin rızası olmadan şirket kararı ile tek yanlı bir değişiklik yapılamayacağına karar vermiştir. Kurucu intifa senedi sahiplerinin esas sözleşme ile şirkete karşı sahip oldukları bu haklar, özellikle senet sahiplerinin kâr payı hakları doktrinde ve Yargıtay içtihatlarında bazen kazanılmış hak bazen de sözleşmesel hak olarak nitelenmektedir. Yargıtay bazı kararlarında kuruluş sermayesine veyahut son artırılmış sermayeye göre belirlenen kâr payı talebi haklarının, Kurucu İntifa Hakka Sahipleri Kurulunca onaylanmak koşuluyla genel kurul kararıyla azaltılabileceğini ve kaldırılabileceğini kabul ederken;[67] bazı kararlarında da, “müktesep hak” olarak nitelediği bu hakların kısmen veya tamamen kaldırılabilmesi için her bir kurucu intifa hakki sahibinin rızasının alınmasının gerekli olduğu [68] belirtilmektedir.

Yargıtay kurucu senet sahiplerinin müktesep hak olarak nitelenecek kapsamdaki haklarını kısıtlanması veya kaldırılması konusunda şirket kararlarının geçerliği için iki seçenek ya da yol öngörmüştür.[69] Bu seçenekler esas sözleşme değişikliğinin bir norm haline gelmesi ve pay sahipleri ile diğer hak sahipleri açısından uyulması zorunlu bir hüküm olması bakımından önem taşımaktadır.

Yargıtay’ın aradığı seçeneklerden birisi 6762 sayılı TTK hükümleri çerçevesinde tahvil sahipleri genel kuruluna ilişkin hükümlerin (6762 sayılı TTK m. 429-432) uygulanmasını öngören kurala (6762 sayılı TTK m. 402/3) dayandırdığı görüşü çerçevesinde “Kurucu İntifa Senetleri Genel Kurulu”nda karar alınmasıdır. Ancak, 6102 sayılı TTK da benzer bir hüküm olmadığından günümüzde bu seçenek artık tartışmalı bir yoldur. Kurucu intifa senetleri sahipleri kurulu tarafından alınacak kararların oy çokluğu alınabileceği belirtilirken bazı yazarlar senet sahiplerinin haklarının sınırlanmasının oy çokluğu ile alınamayacağını öngörmekte veya oy birliği ile karar alınması ya da her senet sahibinin tek tek rızasının alınması gerektiğini söylemektedirler.

İkinci seçenek kurucu senet sahiplerinin tek tek rızalarının alınmasıdır. Rızanın alınmasının değişik yöntemleri olabilir. Rıza açık biçimde verilebileceği gibi zımni, örtülü biçimde de verilebileceği kanısındayız.

Bütün senet sahipleri de facto bir araya gelip bir kurul gibi toplanıp oy birliği ile karar alabilir ve esas sözleşme değişikliğine onay verebilirler ve bunu yazılı bir karara ve metne bağlayıp imzalayabilirler. Bir başka yöntem de ise şirket tek tek pay sahiplerinden ve birbirlerinden bağımsız olarak ayrı ayrı yazılı onay alabilir. Bunlar açık rıza verme yöntemleridir.

Kurucu senet sahiplerinin hepsi esas sözleşme değişikliği yapılan pay sahipleri genel kurulu toplantısına katılmış ve pay sahibi olarak kurucu senetlerin kâr payı hakkındaki değişikliğe onay vermiş iseler ne olacaktır. Pay sahibi olarak genel kurulda verdikleri onay aynı zamanda kurucu senet sahibi olarak da değişikliğe onay vermiş oldukları anlamına gelir ve kabul edilebilir mi? Buna olumlu yanıt verilmesi gerektiği ve bu durumda kurucu senet sahiplerinin rızasının alınmış olduğu sonucuna ulaşılması gerektiğini düşünüyoruz.

Esas sözleşme değişikliği açısından bir başka zımni rızanın uygulamaya veya fiili duruma dayandığını düşünüyoruz. Söz konusu esas sözleşme değişikliğinin yapıldığını ve aradan geçen üç ay içinde herhangi bir pay sahibi tarafından iptal davası açılmadığını ve bu değişiklikten sonra yapılan ilk olağan genel kurul toplantısı ile kâr dağıtımı yapıldığını, kâr dağıtımının hesaplanmasının değiştirilmiş bu esas sözleşme hükümlerine göre yapıldığı ve pay sahipleri ile kârdan pay alan diğer kişilere kâr payı dağıtıldığını kabul edelim. Kurucu senet sahipleri yeni esas sözleşme hükümlerine göre hesaplanıp kendilerine dağıtılan kâr payını almışlar ve herhangi bir ihtirazi kayıt koymamışlardır.[70] Bunu izleyen yılda da kâr payı aynı şekilde dağıtılmış ve kurucu senet sahipleri herhangi bir ihtirazi kayıt koymamışlar ve aradan geçen bir yıl içinde hiç birisi esas sözleşme değişikliği ile kâr payı hakkının ihlal edildiği savıyla hukuk yoluna başvurmamışlardır. Bu arada ihtirazi kayıt koyanlar olsa da onlar da kanun yollarına başvurmamışlardır. Bu durumda kurucu senet sahipleri esas sözleşme değişikliğine zımni bir onay ya da rıza vermiş olmayacaklar mıdır? Kanımızca buna olumlu yanıt vermek gerekir.

Gerçekten de Yargıtay kararından “.. kurucu pay sahiplerine ilk kuruluş sermayesine gidilmeden, artırılan sermaye miktarı üzerinden elde edilen orana göre kurucu kâr pay ödemesinde bulunulmuştur. İlke olarak, kurucu pay sahiplerinin kar payları ilk kuruluş sermayesi miktarına göre ve bununla sınırlı olarak ödenmesi gerekliyse de davalı şirket, anılan ilkeyi uygulamıyarak anasözleşme hükmünü kurucu payları lehine yorumlamış ve en son sermaye artırımına kadar artırılan sermaye miktarına göre elde edilen kârdan kurucu paya kâr ödemesi yaptığına göre, bu uygulama bakımından taraflar arasında akti bir bağ oluşmustur. Davalı anonim şirket bundan sonra, yani son sermaye artırımından sonra bu uygulamayı ve oluşan zımni anlaşmayı…..” denilmektedir.[71] Aynı şekilde esas sözleşme değişikliği sonrasında yeni kâr dağıtım kuralları çerçevesinde dağıtılmış kâr payını herhangi bir ihtirazi kayıt ileri sürmeden alan, ihtirazi kayıt koysa bile esas sözleşme değişikliğine karşı kanuni süresinde hukuk yollarına başvurmayan bir kurucu intifa senedi sahibi ile şirket arasında “zımni anlaşmaya dayalı” yeni bir sözleşmesel bağ oluşmuş olmalıdır. Özellikle de kurucu senet sahiplerinin çoğunluğu esas sözleşme değişikliğini izleyen artarda ilk iki yıla ilişkin kâr paylarını yeni esas sözleşme hükmü ile almış ve buna karşı herhangi kurucu senet sahibi tarafından ihtirazi kayıt konulmamış ve hukuk yoluna başvurulmamış ise artık kurucu senet sahiplerinin esas sözleşme değişikliğini zımni biçimde kabul etmiş, şirket ile aralarında kurucu hakları konusunda yeni bir anlaşma bağıtlanmış olduğu ve bu anlaşmanın da her iki taraf için kesinleşmiş olduğunu ve ileriki yıllarda taraflar arasında uygulanacak geçerli norm olduğu kabul edilmelidir.

Bu nedenle ihtirazi kayıt koymayan ve/veya ihtirazi kayıt koysalar da kanun yollarına başvurmadan kendilerine yeni esas sözleşme kuralları uyarınca belirlenip dağıtılan kâr payını alan kurucu hisse sahipleriyle şirket arasında zımni olarak yeni bir sözleşme yapılmış olması nedeniyle yapılan esas sözleşme değişikliği kuralı da hem şirketin hem de kurucu senet sahipleri için “bağlayıcı-zorlayıcı” norm haline gelmiş olur. Taraflar arasında kurulan sözleşmesel ilişkinin bu bağlayıcı-zorlayıcı norm hem şirketi hem de kurucu senet sahipleri için bağlayıcı olacaktır. Bağlayıcı-zorlayıcı olma ileride kurucu senet sahipliğini herhangi bir nedenle devralan yeni senet sahipleri bakımından geçerli olacaktır. Nitekim Yargıtay’ın 2020 yılında Türkiye Ekonomi Bankası ile ilgili bir emsal kararında mahkemenin kararını bazı düzeltmelerle onamıştır. Kararda, 1982 yılında yapılan esas sözleşme değişikliklerine karşı davacının seleflerinin 1982-2003 yılları arasında ve davacının da 2003-2007 arasında sessiz kaldıkları ve dava açmadıkları; 1982 anasözleşme değişikliği sonrası uygulamanın davacı ve öncesinde seleflerince benimsenmiş ve sözleşme ilişkisinin bu yönde değişmiş olduğu; sessiz kalma suretiyle esas sözleşme ilişkisinin taraflarca zımnen değiştirildiğinin kabulü anlamına geldiği belirtilmiştir. [72] Bu ise, haklarının esas sözleşme değişikliği nedeniyle ihlal edilmiş olduğu savıyla kurucu senet sahiplerinin hukuk yollarına başvurmalarının hukuken haklı bir nedene dayanmayacağı anlamına gelecektir.

Ancak hemen belirtelim ki Yargıtay’ın yerleşik görüşüne göre esas sözleşmede aksine bir hüküm olmadıkça şirketin en son esas defa artırdığı sermaye bakımından kurucu paylara dağıtacağı kâr paylarına sınırlama getirmesi mümkün olduğu için bunu sağlayacak bir esas sözleşme değişikliğinde kazanılmış bir hakkın veya sözleşmesel hakkın ihlali söz konusu olmayacağından bu durumlarda Kurucu İntifa Hakka Sahipleri Kurulunca onaylanmasına ve/veya her bir kurucu intifa hakki sahibinin rızasının alınmasına gerek bulunmamaktadır. Bu gereğin olmamasına rağmen zaten kurucu senet sahipleri yukarıda belirttiğimiz gibi yeni esas sözleşme hükümlerine göre hesaplanan ve dağıtılan kâr payını almışlar ve esas sözleşme değişikliğine karşı da herhangi bir hukuk yoluna başvurmamışlarsa ayrıca değişikliğe zımni olarak da icazet vermiş olurlar.

İş Bankası 1991 yılındaki esas sözleşme değişikliği ile kurucu senetlerinin kâr payını kısıtlamasından önceki dönemde İtibarı Milli Bankası ile birleştiği 1927’den sonra 1929, 1956, 1964, 1967, 1982 ve 1987 yıllarında 6 kez sermaye artırımı yapmıştır. Bu dönemde yapılan sermaye artırımlarında kurucu pay sahiplerine ilk kuruluş sermayesine gidilmeden, arttırılmış ya da dağıtım sırasındaki sermaye üzerinden sağlanan gelire göre kâr payı dağıtılmıştır. Yargıtay’ın 1993 sonrasındaki yerleşik içtihatlarına göre Bankanın 1991 yılından önceki uygulamasıyla banka ile kurucu senet sahipleri arasında akdi bir bağ, zımni bir sözleşme oluşmuştur. Banka 1987 yılında gerçekleştirdiği son sermaye artırımından sonraki uygulamayı ve zımni anlaşmayı dikkate alarak 1991 yılında esas sözleşme değişikliği ile kurucu senetlerinin kâr payını 1987 yılındaki sermaye miktarı ile sınırlamıştır. Yargıtay’ın 1993’den önceki ve 1993’den sonraki içtihatları bakımından bankaca getirilen bu sınırlama objektif iyi niyet kuralına aykırı olmadığı gibi yargısal içtihatlar bakımından kurucu senetlerin kazanılmış haklarını ve/veya sözleşmesel hakkını da ihlal etmemektedir. Bu durumda 1991 yılında esas sözleşme ile getirilen değişiklik hükmü değişikliğinin yapıldığı sırada Yargıtay tarafından benimsenen yargı içtihatlarına aykırı olmadığı gibi 1993 sonrasında benimsenen içtihatlarına da uygundur. Bu nedenle esas sözleşme değişikliği hükmü ve buna dayalı şirket kararlarının (genel kurulun kâr payı dağıtım kararı gibi) haklarını ihlal ettiği yönünde kurucu senet sahiplerince ileriye sürülecek talep ve iddiaların hukuksal olarak haklı dayanağı ve nedeni olmadığı söylemeliyiz. Bu konuda kurucu senet sahiplerinin çıkarları açısından tek açık yol yargı kararı ve yargısal içtihat değişikliğidir.[73]

3) Şirket esas sözleşmesinin şirketi kuran pay sahipleri arasında bağıtlanan bir sözleşme olması yanı sıra onun aynı zamanda norm olarak da kabulü hem bir bütün olarak hem de tek tek hükümleri bakımından sadece kurucu olarak onu imzalayan pay sahiplerini değil diğer pay sahiplerini ve kurucu senet sahipleri gibi şirketle arasında sözleşmesel bağ olduğu kabul edilen diğer kişiler üzerinde de ceteris paribus bağlayıcı ve hüküm ifade eden bir doküman olması anlamına gelmektedir. Bu sadece şirketin kuruluşu aşamasında değil daha sonra yahut eski pay sahiplerinden (herhangi bir nedenle ve biçimde) devralarak ve/veya sermaye artırımları nedeniyle yeni çıkarılan paylardan alarak şirkette sonradan pay sahibi olanlar bakımından da geçerlidir. Bu şekilde yeni pay sahibi olanlar pay sahibi olarak esas sözleşmeye taraf olurlar ya da bir başka deyişle katılma suretiyle sözleşmenin tarafı haline gelmiş olurlar. Doğabilecek olası duraksamaları çözmek amacıyla da onun bir norm doküman olarak bu bağlayıcı niteliğinin de bazen şirket esas sözleşmelerinde açıklayıcı hüküm biçiminde yer aldığı görülmektedir.[74]

Bu çerçevede esas sözleşmenin bir norm olma özelliği dikkate alındığında tıpkı kanunların doğmuş ve doğan vatandaşları bağlaması gibi yürürlüğe girmiş, hüküm ifade etmeye başlamış bir şirket esas sözleşmesinin veya onda daha sonra yapılmış olan esas sözleşme değişikliklerinin de mevcut ve gelecekte pay sahibi olacak olan pay sahipleri ile intifa senetleri sahibi gibi diğer hak sahipleri üzerinde bağlayıcı bir norm ve kurallar dokümanı olması gerektiği söylenebilir. Burada bir norm olarak esas sözleşme veya onun değiştirilmiş olan bir hükmünün nasıl ve ne zaman yürürlüğe girmiş olduğu, hüküm ifade etmeye, bağlayıcı-emredici olmaya başlamış olduğu önem kazanmaktadır. Bu nedenle “bağlayıcılık” ile neyi anlayabileceğimizi tartışmak gerekir. Kuşkusuz esas sözleşmenin bir hükmünün bu bağlayıcı-emredici niteliği bir başka üst bir norm tarafından değiştirilmediği, geçersiz kılınmadığı, batıl addedilmediği, yok hükmünde kabul edilmediği veya iptal edilmediği yahut pay sahipleri tarafından değiştirilmediği veya esas sözleşmeden çıkarılmadığı sürece şirketin ilişkileri ve işleri bu esas sözleşmenin hükümlerine göre yürütülecek yani şirket bu esas sözleşmeye göre yönetilmeye devam edecektir. Örneğin şirket kararları (bu çerçevede kâr payı dağıtım kararı) da bu esas sözleşme hükümleri çerçevesinde alınacak ve uygulanacak; şirketin hem içeriyle yani şirketin pay sahipleri, ihraç edilen diğer finansal araç sahipleri, yönetim kurulu, çalışanlar ile ilişkisi hem de dış dünyayla ilişkisi bu esas sözleşme hükümlerine göre yürütülecek, varlık edinimi ve varlıklar üzerinde tasarruf ile borçlanma ve borçlanma araçları ihracı, sermaye artırımı, esas sözleşme değişikliklerinin yapılması gibi.

4) Şirket esas sözleşmesi ilk kuruluşta Ticaret Siciline tescil ve Ticaret Sicili Gazetesi’nde ilan ile hüküm ifade etmeye başlar (6102 s. TTK m. 36, 354). Tescil ile birlikte esas sözleşme bağlayıcı ve düzenleyici bir belge haline gelirken içerdiği düzenlemeler de objektif bir hukuk kuralı olur[75] Diğer yandan esas sözleşme değişikliklerine ilişkin genel kurul kararı da tescil ve ilan ettirilir (6102 s. TTK m. 455). Sicil görevlilerinin genel kurul kararlarıyla esas sözleşme değişikliklerine ilişkin olan kararları emredici hükümlere aykırı olup olmadıklarını inceleyebilirler (6102 s. TTK m. 32/2). Ancak pay sahipleri ile yönetim kurulu ve üyeleri üç ay içinde kanun veya esas sözleşme hükümlerine ve özellikle dürüstlük kuralına aykırı olan genel kurul kararlarına karşı iptal davası açabilirler (61012 s. TTK m. 445, 446). Kanunda öngörülen üç aylık sürenin geçirilmesi halinde genel kurul kararı geçerli hale gelir. Böylece artık genel kurul kararıyla gerçekleştirilmiş olan esas sözleşme değişikliği bağlayıcı-emredici bir norm haline gelir.

Kanun belirli nitelikteki genel kurul kararlarının batıl olduğunu öngörmektedir (6102 s. TTK m. 447). Bunların arasında ”pay sahibinin kanundan kaynaklanan vazgeçilmez nitelikteki haklarını sınırlandıran veya ortadan kaldıran” kararlar da yer almaktadır.

Ancak açılan dava sonucunda mahkeme aleyhine iptal veya butlan davası açılan genel kurul kararının yürütülmesini geri bırakabilir (6102 s. TTK m. 499). Genel kurul kararının iptaline veya butlanına ilişkin mahkeme kararı kesinleştikten sonra bütün pay sahipleri hakkında hüküm ifade eder (6102 s. TTK m. 450). Kanunun buradaki “bütün pay sahipleri hakkında hüküm ifade eder” ibaresinin “bütün pay sahipleri ve diğer hak sahipleri hakkında hüküm ifade eder” şeklinde anlaşılması gerektiği kanısındayız.

5) Şirket esas sözleşmesinin hükümlerinin çoğunluğu ilk bakışta kurucu senetleri sahipleri ve onların hakları bakımından ilgisizmiş gibi görünse de esas sözleşme kurucu senet sahipleri açısından da bağlayıcı-emredici bir norm niteliği taşımaktadır. Özellikle kurucu menfaatlerini düzenleyen, kurucu senetlerini ihdas eden, kurucu senetlerin kâr payı hakkını da belirleyen kâr dağıtımını düzenleyen, varsa kurucu senet sahiplerinin diğer haklarını (tasfiye payı gibi) düzenleyen hükümler kurucu senet sahiplerini ve onların haklarını doğrudan ilgilendiren hükümler olarak kurucu senet sahipleri ile şirket ilişkisinde uygulanacak olan normlardır. Diğer yandan esas sözleşmenin kurucu senet sahibi-şirket ilişkisini dolaylı olarak ilgilendiren hükümleri de olabilir. Bu nedenle şirket esas sözleşmesi bir bütün olarak ilişkiye uygulanacak kurallardan meydana gelen normlar demeti olmaktadır.

Bu sözleşmesel ilişkiyi kurucu senetlerin “menkul kıymet-kıymetli evrak” özelliği dikkate alarak değerlendirilmelidir. Kurucu senetlerin bu özelliğine yukarıda değinmiştik. Şirketin kuruluşunda ilk esas sözleşme ile tanınan kurucu menfaatleri ile bunların senede bağlanması kuralı şirketin kuruluşu ve esas sözleşmenin tescili ve ilanı ile birlikte şirketle kurucu menfaati sahipleri arasında bir hukuksal ilişki ve sözleşmesel bağ kurulmuş olur. Bu esas sözleşmenin verdiği haklar kurucu menfaati sahipleri için birer kazanılmış sözleşmesel hak niteliğini taşır. Örneğin kuruculara sadece belirli bir oranda kâr payı alma hakkı verildiğini ve bunun da senede bağlandığını kabul edelim. Esas sözleşmede kurucu menfaatlerinin senede bağlanması öngörülse de kurucu menfaati senedin ihdas edilmeden önce de mevcuttur. Kurucu menfaati kurucu senedine bağlandığında ise bir menkul kıymet-kıymetli evrak ihdas edilmiş olur. Böylece kurucu senedinin içerdiği hak artık senetten ayrı ileriye sürülemediği gibi başkalarına da devredilemez (6762 s. TTK m. 557; 6102 s. TTK m. 645). Böylece kurucu menfaati olan kâr payı alma hakkı senette somutlaşmış olur; artık senet ile kurucunun kâr payı hakkı senette içerilmiş ya da senette mündemiç olan bir hak haline gelir. Esas sözleşmede aksine bir hüküm olmadıkça bu kurucu senetleri başka kişilere devredilebilen, tedavül eden bir menkul kıymet haline gelir. T. İş Bankası örneğinde olduğu gibi de “pay benzeri menkul kıymet” olarak menkul kıymet borsası pazarlarında alınıp satılabilir.

Şirketin kuruluşu ile birlikte “kurucu menfaati sahibi-şirket” arasında kurulan ve norm olarak esas sözleşme hükümlerine tabi olan ilişki menkul kıymet-kıymetli evrak özelliği taşıyan senedin ihracı ile “kurucu senedi sahibi-kurucu senedi-şirket” arasında kurulan “aracılı” bir ilişkiye dönüşür. Bu ilişkide kurucu senedi ile şirket sabit kalmakla birlikte bundan sonra “kurucu senedi sahibi” değişebilir. Artık ilişkinin merkezi ve temeli, ilişkiyi kuran araç ta kurucu senedi olur. Bir başka deyişle de bir kişi şirketle olan ilişkisini “kurucu senet” aracılığıyla kurabilir haklarını ancak onun sahipliği ile kullanabilir.

Bu bakımdan da kurucu senedi sahibinin haklarına sahip olması ve kullanımı konusunda şirket esas sözleşmesi sözleşmesel ilişkiye öncellikle uygulanacak olan hükümleri gösteren “emredici-zorlayıcı” bir normdur. İlk kurucu senedi sahibi bu hakka hakkın doğumunda sahip olan ilk kişidir ve aynı zamanda şirketin kuruluşu sırasında kurucu olarak senedi imzalamış ya da esas sözleşmede öngörülen sayı ve miktarda pay almış olan bir pay sahibidir. Bu nedenle de kurucu haklarına ve ihdas edilen kurucu senedine “aslen” sahip olan kişidir. İlk esas sözleşme ile yaratılmış olan kurucu intifa senedine yüklenen ve senedin sahiplerinin sahip olduğu haklar artık senet ve senet sahibi olanlar için birer kazanılmış sözleşmesel hak niteliği taşımaktadır. Bu haklarda artık onlar aleyhine şirket kararları ile yapılacak olan değişiklikler ancak (kanun hükümleri ve yargısal içtihatlar çerçevesinde) onların rızası ile mümkün olacaktır.

Kurucu senedin mülkiyeti bir şekilde bir başka kişiye devredilirse senedi devreden eski sahibinin senetle ve senedin sahip olduğu haklarla olan bağlantısı kesilir ve artık senede içerdiği hakları veren esas sözleşme ile de sözleşmesel bağını koparır, sözleşmeye taraf olması sonlanır. Buna karşılık kurucu senedi devralan kişi sadece senedin içerdiği haklara sahip olmaz, aynı zamanda bu senedin dayandığı sözleşmesel kuralların kaynağı olan esas sözleşmenin de tarafı olur ve esas sözleşme artık onunla şirket arasındaki ilişkilerde uygulanacak kuralları gösteren norm olur. Kurucu senedi devralan kişi artık şirket kararlarına karşı kurucu senet sahibi olarak (doğmuş ve doğacak olan) haklarını talep eden ve gerekirse kanun yollarına başvurma hakkına sahip olacak kişidir.

Burada belirtilmesi gereken nokta kurucu senedi devralan kişinin ancak o sırada geçerli olan esas sözleşmeye ve onun hükümlerine katılmış ve taraf olmuş olacağıdır. Esas sözleşmede herhangi bir değişiklik yapılmamış ise zaten bir duraksama yoktur. Duraksamayı esas sözleşmede değişiklik olmadan şirket (genel kurul) kararları ile uygulamasının değiştirilmesi yaratacaktır. Ancak kurucu senedin ihdas edildiği ilk esas sözleşme hükümlerinde zaman içerisinde değişiklik yapılmış olabilir. Yukarıda belirttiğimiz gibi şirket esas sözleşmesinde kurucu senetlerin haklarının kapsam ve içeriğinde değişiklik yapılmış olabilir. Esas sözleşme hükümlerinde yapılan bu değişiklikler kurucu senetlerin içerdiği haklarda örneğin kâr payı hakkında, değişiklik yapıldığı tarihteki kanun hükümleri ve yargı içtihatlarına uygun biçimde yapılmış olabilir ve hukuksal açıdan kazanılmış sözleşmesel haklarını ihlal eden ya da gerileten değişiklikler içermeyebilir. Diğer yandan kurucu senet sahipleri bu değişiklere açık biçimde rıza göstermiş olabilirler. Hatta açık olmasa da yukarıda açıkladığımız gibi değişmiş esas sözleşmeye göre kâr paylarını ihtirazi kayıt koymadan almış ve kayıt koysalar bile hukuk yollarına başvurmadan almaya devam etmiş olabilirler ve bu biçimde esas sözleşme değişikliğine rıza göstermiş ve zımnî olarak onay vermiş de olabilirler.

Bu açıdan bakıldığında kurucu senedin yeni devralan kişinin hukuksal olarak sahip olacağı hakların kapsamını ve sınırını, senedi devraldığı tarihten önce yapılmış olan ve uygulamayla da kesinleşmiş olan kanuna ve geçerli yargı içtihatlarına uygun olarak yapılmış esas sözleşme değişiklikleri; bir başka deyişle de senedi edindiği sırada geçerli olan esas sözleşmenin hükümleri belirleyecektir. O, senedi aldığı sıradaki geçerli ve uygulanan esas sözleşme hükümleri çerçevesinde senedin sahipliğini devralmış ve o hükümlerin belirlediği sözleşmesel bir ilişkiye taraf olmuştur. Diğer yandan esas sözleşme değişikliğinin yapıldığı sırada kurucu senedin sahibi olan kendisinden önceki sahibin açık veya zımni rızasının olduğu o sıradaki geçerli hukuksal çerçeve ve yargı içtihatlarına uygun olarak yapılmış değişikliğe de katlanmak, değişikliği kabul etmek ya da değiştirilmiş olan esas sözleşme hükümlere uymak durumundadır.

Kurucu senedin yeni sahibi senedi devraldığı tarihten önce hukuka uygun biçimde tamamlanmış ve kesinleşmiş olan işlemler öncesindeki hukuksal durumlar ve yürürlükten kalkmış esas sözleşme hükümleri ile hak iddia ve talebinde bulunamamalı; kendisinden önceki sahibin rızası ile yapılmış hukuka uygun işlemlerin geçersizliğini ileriye sürememelidir. Esas sözleşmeler hem şirketin kendi içsel ilişkileri hem de dışındaki dünyayla olan ilişkilerde “hukuk güvenliği” sağlayan normlardır. Hukuk güveni sadece dış dünyaya için geçerli değildir, aynı zamanda şirketim kendisi için de söz konusudur. Kurucu senedin yeni sahibi kendi devraldığı tarihten sonraki kendi haklarını etkileyen ya da etkilediğini düşündüğü yeni şirket kararları için hukuk yollarına başvurabilmelidir. Hemen belirtelim ki eskiden yapılmış ve kesinleşmiş bir esas sözleşme değişikliğine, örneğin kâr payı dağıtımını düzenleyen hükme, uygun olarak alınmış bir genel kurul kararı kurucu senet sahibinin haklarında bir değişme yaratan bir karar olmayacaktır. Bu nedenle hukuksal olarak geçerli esas sözleşmenin (örneğin kâr payı dağıtımı) hükmüne göre alınan genel kurul kararına karşı hukuk yollarına başvurması için geçerli ve haklı bir hukuksal nedene sahip olmayacaktır.

İş Bankası tarafından 31 Mayıs 1991’de yapılan genel kurul toplantısında yapılan esas sözleşme değişikliğinin şekil ve içerik bakımından hem o tarihte hem de günümüzde geçerli olan kurallar ile yargı içtihatlarına uygun bir şekilde gerçekleştirilmiş olduğunu; yapılan değişiklik ile kurucu senet kâr payı alma haklarının 1987 yılında artırılan sermayeye oranlanarak ile sınırlandırılmasının geçerli yargısal içtihatlar bakımından kurucu senet sahiplerinin kazanılmış sözleşmesel haklarını geriletmediğini ve ihlal etmediğini; yapılan esas sözleşme değişikliğinin hukuksal açıdan geçerli bir değişiklik olduğunu; bu nedenle de hem pay sahipleri hem de kurucu senet sahipleri dahil diğer hak sahipleri bakımından bir uygulanacak hukuksal norm olduğunu söylemiştik.

Bu nedenle esas sözleşmede yapılan bu değişiklik ile getirilen hüküm bir norm olarak sadece o sırada kurucu senet sahibi olan kişiler için değil aynı zamanda daha sonra devralma yoluyla kurucu senet sahibi olacak kişiler için de “bağlayıcı-emredici” bir normdur. Esas sözleşme değişikliği ile getirilen kâr payı dağıtımına ilişkin hükmü, ticaret siciline tescil edilerek Ticaret Sicili Gazetesinde yayımlandığı 11 Temmuz 1991 tarihinden sonra bankanın kurucu senedi sahibi olan kişilerin şirketle ilişkilerinde uygulanması gereken esas sözleşme hükmüdür. [76] Bu nedenle de kurucu senet sahiplerinin esas sözleşmenin bu değişiklik ile öngördüğü kural çerçevesinde ve bu kurala uygun biçimde sonraki yıllarda banka pay sahipleri genel kurul toplantılarında alınan kâr payı dağıtım kararlarının kurucu senet sahibi olmaktan kaynaklanan haklarını ihlal ettiği yönündeki iddialarının ve taleplerinin hukuksal dayanağı bulunmayacaktır. Bu hem 31 Mayıs 1991 tarihindeki genel kurul sırasında kurucu senet sahibi olan hem de daha sonra kurucu senet devralarak kurucu senet sahibi olan kişiler bakımından geçerlidir.

[1] T. İş Bankası’nın 1991 yılında, TSKB’nin ise 1992 yılında gerçekleştirmiş oldukları kurucu intifa senetlerinin kâr payının hesaplanma biçim ve sınırlanması konusundaki esas sözleşme değişiklikleri hukuksal bakımdan aynı mahiyette ve nitelikte olan değişikliklerdir. Bu nedenle Türk Ticaret Kanunu, Bankacılık Kanunu ve Sermaye Piyasası Kanunu ile konuya ilişkin yargısal içtihatlar bakımından her iki bankanın esas sözleşme değişiklikleri ile bunlara ilişkin uyuşmazlıkların çözümlenmesinin değerlendirilmesi bakımından aralarında önemli bir mahiyet farkı olmadığını söylemeliyiz.

[2] Sermaye Piyasası Kanunu m.2/2’nin genel hükümlerin uygulanmasına yaptığı yollama konusunda ayrıntılı açıklamalar için bkz. Karacan, 2015, s. 66-86.

[3] 6762 sayılı TTK da “özel kanunlarla kurulan anonim şirketlerin, kuruluş kanunlarında aksine hüküm olmadıkça bu faslın hükümlerine tabidirler” diyerek (m. 270) özel kanunlarla kurulmuş olan ya da özel bir kanuna dayanılarak kurulan şirketlerin (örneğin bankalar, sigorta şirketleri gibi) öncelikle kendi özel yasalarına tabi olacağını öngörmüştür.

2499 sayılı SPKn.’na dayanılarak kurulan şirketler yatırım ortaklıkları, aracı kuruluşlar gibi şirketlerdir. Bu tür şirketler dışında kalan halka açık şirketler ilke olarak SPKn.’na tarafından ya da bu kanuna dayanılarak kurulan şirketler değildir. Bu nedenle 2499 ve 6762 sayılı Kanunların döneminde halka açık şirketler için öncelikle SPKn. hükümlerinin uygulanması kurallar hiyerarşisinde özel kanun-genel kanun ilkesine dayanıyordu. 6102 sayılı TTK m. 330 ile hükmün yeniden yazımı konuyu açıklık getirmiştir.

[4] Bkz. Pay Tebliği (VII-128.1), RG 22/6/2013-28685, m. 2, 36-43.

[5] SPKr.; Seri:III, No:1 Katılma İntifa Senetleri İhracına İlişkin Esaslar (RG 13/11/1983 – 18220)

SPKr.; Seri:III, No:10 Katılma İntifa Senetleri İhracına İlişkin Esaslar Tebliği (RG 14/7/1992 – 21284 Mükerrer)

SPKr.; VII-128.1 Pay Tebliği (RG 22/6/2013 – 28685), m. 36-43.

Aslında SPKr.’nun düzenlemek istediği temel konu bir finansal aracın ihracı ile halka arzıyla ilgili koşul ve süreçleri belirlemek olmakla birlikte doğal olarak ihraç olunacak aracın taşıması gereken nitelikler ve uygulanacak kurallar da kaçınılmaz biçimde birlikte belirlenmektedir. Diğer yandan 6362 sayılı Kanunda “sermaye piyasasının gelişmesini teminen yeni sermaye piyasası kurumlarına ve araçlarına ilişkin usul ve esasları düzenlemek ve bunları denetlemek” SPKr’nun görev, yetki ve sorumlulukları arasında sayılmıştır (6362 s. SPKn m. 128/1/e).

[6] 6102 sayılı TTK m. 348/2 karşısında bu Kanunun yürürlüğe girmesinden sonra kurulan şirketlerin paylarını halka arzdan önce kurucu senetlerini iptalinin emredici hüküm olduğu dikkate alınırsa bu yol teorik olarak ancak 6102 sayılı TTK öncesinde kurulmuş olan şirketlerin kurucu senetleri için açık görünmektedir. SPKr. ve BIST 6102 sayılı Kanun öncesinde ihdas edilmiş olan kurucu senetlerin kayda alınması ve borsaya kote edilmesi istemini TTK m. 348/2’deki kuralın amacını gerekçe olarak ileriye sürüp kabul etmeyebilirler.

[7] 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nda pay (m.269, 279,), hisse senedi (m.286, 300/5, 399, 400, 409-419), imtiyazlı hisse senedi (m.401), intifa senetleri (m.402-404), ilmühaber (m.411) yeni pay alma hakkı (m.394), tahvil (m.420), kıymetli evrak (m.557), makbuz senedi ve varant (m.744 vd), taşıma senedi (m.768) terimleri kullanılmıştır.

Diğer yandan 743 sayılı eski Türk Medeni Kanunu’nda ipotekli borç senedi ve irat senedi (m.812-816; 817-822; 823-843; 844-852), rehinli tahvilat, (884-886) terimlerinin kullanıldığını görüyoruz.

[8] 1929 yılında çıkarılan 1447 Sayılı Menkul Kıymetler ve Kambiyo Borsaları Kanunu temel aldığı “menkul kıymet” terimine yer vermiş ancak onu tanımlamadığı gibi kapsamını da belirlememiştir.

[9] Sermaye Piyasası düzenlemelerindeki menkul kıymet ve sermaye piyasası aracı kavramının gelişimi için bkz. Karacan-Erişir Karacan, 2021, s. 35 vd.,

[10] Bu konuda bkz. Karacan-Erişir Karacan, 2021, s. 58-59.

[11] SPKr.; Pay Tebliği (VII-128.1), (RG 22/6/2013-28685), m.4/1/r.

Pay benzeri menkul kıymet kavramı için bkz. Karacan-Erişir Karacan, 2021, s. 219 vd

[12] Katılma intifa senetlerinin ihracına ilişkin esaslar Pay Tebliği ile düzenlenmiş bulunmaktadır. Bkz. m. 36-43.

Tebliğ “Katılma intifa senedi” kavramını “ortaklıklar tarafından nakit karşılığı satılmak üzere ihraç edilen, net kardan pay alma, tasfiye sonucunda kalan tutara katılma veya halka açık olmayan ortaklık tarafından yeni çıkarılacak payları alma hakkı tanıyan pay benzeri menkul kıymetler” olarak tanımlanmıştır. Bkz. m. 4/1/k. Tebliğ bu tanımlamasıyla da 6102 sayılı TTK m. 503’deki hükmü değişik bir biçimde ifade etmiştir.

[13] Hemen belirtelim ki BIST piyasalarında kote edilmiş ve işlem gören başka bir şirket tarafından çıkarılmış kurucu intifa senedi bulunmamaktadır. Bu nedenle T. İş Bankası kurucu senetleri borsada işlem gören tek kurucu intifa senedidir.

[14] SPKr.; Kâr Payı Tebliği (II-19.1) RG 23/1/2014 – 28891.

[15] Bkz. Karacan-Erişir Karacan, 2016, s. 236 Üçışık-Çelik, 2018, s. 330-331.

[16]Sermaye Piyasası Kurulu, Kâr Payı Rehberi, https://spk.gov.tr/data/61e36c231b41c61270320816/859e4db6594df9526ad7142bdd5d9c02.pdf

[17] Bkz. Akdağ Güney, 2014, s. 170; Kırca-Şehirali Çelik-Manavgat, 2013, s. 297-298; Sırakaya, 2025, s. 129-130.

Nitekim SPKr. 22/04/2021 tarih ve 22/663 sayılı kararıyla “Hektaş Ticaret Türk A.Ş.’nin kurucu intifa senedi sahiplerine, ortaklara nakit kar dağıtğm kararı verilmeden Kurucu intifa senedi sahiplerine kar dağıtılmasının SPKn. m. 19/2’ye ve Şirket esas sözleşmesinin 34(e) maddesine aykırılık teşkil ettiği; bu çerçevede, 2019 ve 2020 yılları olağan genel kurul toplantılarında alınan kararlar gereği, intifa hakkı senedi sahiplerine dağıtılan karın, dağıtım tarihinden itibaren faiziyle birlikte şirkete iade edilmesi, henüz dağıtılmamışsa dağıtılmaması gerektiği hususunda şirketin uyarılmasına ve yapılan işlem hakkında Kurula bilgi verilmesi gerektiğine” karar vermiştir. Bu çerçevede Şirket 2019 yılı kâr payının bu Karar uyarınca şirkete iade edilmesi için senet sahiplerine duyuru yapmış ve 2020 kar dağıtımının ödemesinin de yapılmasına karar vermiştir.

Bkz. https://hektas.com.tr/media/2ydhxmoq/kis_web_duyuru_yazisi_compressed.pdf

[18] 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu, Kabul Tarihi 28/7/1981, RG 30/7/1981-17416, m. 50. Bnakacılık Kanunu ile Sermaye Piyasası Kanunu ilişkisi için bkz. Karacan, 2017, s. 259-265.

[19] Bkz. 5411 sayılı Bankacılık Kanunu m. 2/3; 6762 s. Kn. m. 270; 6102 s Kn. m. 330

[20] Bankacılık Kanunu’nun genel hükümlerin uygulanmasına ilişkin hükmü hakkında ayrıntılı açıklamalar için bkz. Karacan, 2017, s.180-184; Bankacılık Kanunu ile Ticaret Kanunu arasındaki ilişki hakkında Karacan, 2017, s. 187-240.

[21] Ancak 6102 sayılı Kanun sonrasında kurulan ve kurucu intifa senedi ihdas edecek bir bankanın halka açılmak istemesi halinde TTK m. 348/2 hükmü nedeniyle paylarını halka arz etmeden önce bu senetleri bedelsiz iptal etmeleri gerekmekte olup iptal edilmezlerse de senetler kendiliğinden geçersiz hale geleceklerdir.

[22] 2999 sayılı Bankalar Kanunu, Kabul Tarihi: 1/6/1936, RG 9/6/1936-3325.

[23] 7129 Sayılı Bankalar Kanunu, Kabul Tarihi: 23/6/1958, RG 2/7/1958-9944

[24] 3182 sayılı Bankalar Kanunu, Kabul Tarihi: 25/4/1985, RG 2/5/1985-18742.

[25] 3182 sayılı Bankalar Kanunu’na İlişkin Tebliğ No: 6 – Sermaye Tabanı/Risk Ağırlıklı Varlıklar, Gayrinakdi Krediler ve Yükümlülükler” standart rasyosu, RG 26.10.1989-20324.

[26] Kurallar ya da normlar hiyerarşisinde idarenin düzenleyici işlemleri ile şirket esas sözleşmeleri arasındaki alt-üst norm ilişkisi için bkz. Gülgeç, 2019, s. 72 vd.

[27] Bu çerçevede kurucu intifa senetleri ihraç etmiş ve bu senetleri borsada kote olan T. İş Bankası da söz konusu talimat çerçevesinde 2019 ve 2020 yıllarında yapılan genel kurul toplantılarında kâr payı dağıtmama ve 2021 yılında yapılan genel kurul toplantısında da sınırlı kâr payı dağıtımı yapabilmiştir.

“……Bankalar Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu’nun Bankalar Birliğine ilettiği 29/1/2021 tarih ve 3064 sayılı yazısıyla bankaların 2020 yılı kârlarına ilişkin olarak Covid-19 salgının reel ekonomiye ve dolayısıyla finansal piyasalara olumsuz yansımalarının 2021 yılında da sürebileceği dikkate alınarak bankaların özkaynak yapılarının güçlü tutulmasına yönelik ihtiyatlı politikanın sürdürülmesinin gerektiği, bu çerçevede, 2020 yılında elde edilecek olan kârlar ile 2020 yılı öncesinde elde edilmekle birlikte dağıtım konusu yapılmayarak özkaynaklar altında tutulan kâr ve yedeklerin nakit çıkışına neden olacak şekilde kâr dağıtımına konu edilmemesinin faydalı olacağı, bununla birlikte, olası kâr dağıtım taleplerinin, 2020 yıl dönem net kârının %10’unu geçmemek kaydıyla, ihtiyatlılık ilkesi ve başta sermaye yeterlilik oranı olmak üzere bankaların özel durumlar dikkate alınarak değerlendirileceği hususlarını duyurduğuna, Bankamızca ilgili duyuru kapsamında nakden kar dağıtımı izni için 09.02.2021 tarihinde BDDK’ ya başvuruda bulunulduğuna ve Bankamızın kar dağıtım başvurusunun BDDK tarafından uygun bulunması çerçevesinde kar dağıtım teklifinin hazırlandığına dair Toplantı Başkanı Sayın Füsun Tümsavaş tarafından ortaklara bilgi verilmiştir.”

Türkiye İş Bankası A.Ş.’nin 31 Mart 2021 Tarihinde Yapılan Olağan Genel Kurul Toplantı Tutanağı, m. 4, https://www.isbank.com.tr/contentmanagement/IsbankMeetingReports/pdf/Tutanak2021.pdf

“Yönetim Kurulunun 2019 yılı kârının kullanımı konusundaki önerisinin okunmasına geçmeden önce Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu’nun 2019 yılına ilişkin olarak Türkiye Bankalar Birliği’ne, bankaların özkaynak yapılarının güçlü tutulmasına yönelik ihtiyatlı politikanın sürdürülmesi gerekliliğinden hareketle, kâr ve yedeklerin nakit çıkışına neden neden olacak şekilde dağıtılmaması gerektiği yönündeki değerlendirmesini ilettiğine dair Toplantı Başkanı Sayın Füsun Tümsavaş tarafından ortaklara bilgi verilmiştir.”

Türkiye İş Bankası A.Ş.’nin 31 Mart 2020 Tarihinde Yapılan Olağan Genel Kurul Toplantı Tutanağı, m. 4, https://www.isbank.com.tr/contentmanagement/IsbankMeetingReports/pdf/Tutanak2020.pdf

“Yönetim Kurulunun 2018 yılı kârının kullanımı konusundaki önerisinin okunmasına geçmeden önce bankacılık mevzuatı çerçevesinde Esas Sözleşme’ye göre kâr dağıtımı için izin alınması amacıyla Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu’na basvuruda bulunulduğuna, Kurumun, bankacılık sektörünün geneline iliskin özkaynak yapısının olabildiğince güçlü tutulmasına yönelik ihtiyatlı politikası paralelinde kârın bünyede bırakılması gerekliliğinden hareketle Bankamiz net dönem kârının nakden dağıtılması talebini uygun bulmadığına dair Toplantı Baskan Sayın H. Ersin Özince tarafindan ortaklara bilgi verilmiştir.”

Türkiye İş Bankası A.Ş.’nin 29 Mart 2019 Tarihinde Yapılan Olağan Genel Kurul Toplantı Tutanağı, m. 6, https://www.isbank.com.tr/contentmanagement/IsbankMeetingReports/pdf/Tutanak.pdf

[28] Bankalar Birliği’nden yapılan açıklamada, BDDK’nın küresel piyasalardaki gelişmeler ve salgın nedeniyle yaşanması muhtemel riskleri dikkate alarak, özkaynakların güçlü kalması için ihtiyatlı bir yaklaşımla bankacılık sektöründe 2018 ve 2019 yılı kâr dağıtımına izin vermediği hatırlatıldı. Açıklamada, “Benzer şekilde, hissedarlara 2020 yılında elde edilecek olan kârlar ile 2020 yılı öncesinde elde edilmekle birlikte dağıtım konusu yapılmayarak özkaynaklar altında tutulan kâr ve yedeklerin de nakit çıkışına neden olacak şekilde kâr dağıtımına konu edilmemesinin faydalı olacağı Kurum tarafından değerlendirilmiştir.

Ancak, bununla birlikte, olası kâr dağıtım taleplerinin, ihtiyatlılık ilkesi ve başta sermaye yeterlilik oranı olmak üzere bankaların özel durumları çerçevesinde 2020 yılı dönem net kârından yüzde 10’una kadar karşılanması uygun görülmüştür” denildi. Bkz. BDDK’dan bankaların kâr dağıtımına sınırlı izin, Hürriyet, 30/1/2021,https://www.hurriyet.com.tr/ekonomi/bddkdan-bankalarin-kar-dagitimina-sinirli-izin-41728188

Yeniçağda yer alan bir habere göre; “Sayıştay’ın raporunda şu ifadeler yer aldı: “T. İş Bankası AŞ, bankacılık mevzuatı çerçevesinde, Esas Sözleşme’ye göre 01.01.2018 – 31.12.2018 dönemi kar dağıtımı izni için BDDK’ya başvuruda bulunmuştur. BDDK, bankacılık sektörünün geneline ilişkin özkaynak yapısının olabildiğince güçlü tutulmasına yönelik ihtiyatlı politikası paralelinde kârın bünyede bırakılması gerekliliğinden hareketle, T. İş Bankasının 2018 yılı net dönem kârının Esas Sözleşmeye göre nakden dağıtılması talebini uygun bulmamıştır. Bu çerçevede, T. İş Bankası Yönetim Kurulunun 28.02.2019 tarihli kararı uyarınca, kârın Esas Sözleşme’nin 58’inci maddesinin (a) bendinde belirtilen yedek akçeler ayrıldıktan sonra kalan kısmının olağanüstü yedek akçeye aktarılması hususu, 30.03.2019 tarihli Banka Genel Kurulunca onaylanmıştır.”

Bkz. Serkan Talan (2020), İş Bankası’nın Türk Dil Kurumu ve Türk Tarih Kurumu’na aktarması gereken 380 milyon lira bakın nereden çıktı, Yeniçağ, 19 Ekim 2020, https://www.yenicaggazetesi.com.tr/is-bankasinin-turk-dil-kurumu-ve-turk-tarih-kurumuna-aktarmasi-gereken-380-milyon-lira-bakin-ner-309227h.htm

Daha eski gazete haberlerine göre de Bankanın KAP’a yaptığı açıklamaya göre BDDK İş Bankasının 2018 yılı kârı olan 6,8 milyar liranın pay sahiplerine ve kârdan pay alan diğer kişilere kâr payı dağıtımı yapmasına izin vermemişti. Örneğin; İş Bankası’nın nakit kâr dağıtmasına izin verilmedi, Sözcü Gazetesi, 1/3/2019,https://www.sozcu.com.tr/2019/ekonomi/is-bankasinin-nakit-kar-dagitmasina-izin-verilmedi-3734276/

[29] Kemal Atatürk’ün vasiyetnamesi konusunda ayrıntılı bir çalışma için bkz. Karacan, 2023.

[30] 6195 Sayılı Cumhuriyet Halk Partisinin Haksız İktisaplarının İadesi Hakkında Kanun, Kabul Tarihi, 14/12/1953, (RG 16/12/1953-8584).

[31] AYMK E.1963/124, K.1963/243, 11/10/1963, RG 4/12/1963, Sayı 11572.

[32] Arada geçen sürede bankanın sermayesi 1956 yılında 15 milyon liraya, 1964 yılında ise 20 milyon liraya iç kaynaklardan ve bedelsiz pay dağıtımı ile artırılmıştır. Bu nedenle iade edilecek pay miktarı ve bankanın sermayesi içindeki oranı konusunda bir duraksama yaşanmamıştır. Kurucu senetleri de sayısı üzerinde bir tartışma olmaksızın geriye verilmiştir.

[33] 2533 Sayılı Siyasi Partilerin Feshine Dair Kanun, Kabul Tarihi: 16.10.1981, RG: 16/10/1981 – 17486, Mük.

[34] 3821 sayılı “6.10.1981 Tarih ve 2533 Sayılı Siyasî Partilerin Feshine Dair Kanunun Yürürlükten Kaldırılmasına ve 2820 Sayılı Siyasî Partiler Kanununda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun”, Kanun Tarihi:19/6/1992, RG 3/7/1992-21273.

Söz konusu Kanun m. 2/2: “Bu durumda 2533 sayılı Siyasî Partilerin Feshine Dair Kanunla feshedilen partiler ile Anayasa Mahkemesi dışında başka mahkeme veya kurullarca kapatılan siyasi partilerin Hazi neye intikal eden taşınmaz malları, iade tarihindeki durumlarına veya değerlerine göre; para faizsiz olarak, hisse senetleri ise Hazineye intikal tarihindeki nominal değerlerine göre işlem görerek, siyasî partinin açılmasına karar verildiği tarihten itibaren en geç üç ay içinde geri verilir.”

[35] Dönemde T. İŞ Bankası’nca yapılmış olan sermaye artırımları:

1982 yılında sermaye 40 milyon liradan 30 milyar liraya yükseltilmiş ve artırılan 29.960.000.000 lira sermayenin 29 milyar lirası nakit 960 milyon lirası iç kaynaklardan (%3,2) karşılanmıştır.

1987 yılında sermaye 30 milyar liradan 250 milyar liraya yükseltilmiş ve artırılan 220 milyar lira sermayenin 195,5 milyar lirası nakit 24,5 milyar lirası iç kaynaklardan (%11,1) karşılanmıştır.

1991 yılında sermaye 250 milyar liradan 2,5 trilyon (2.500 milyar) liraya yükseltilmiş ve artırılan 2.250 milyar lira sermayenin 1.834 milyar lirası nakit 416 milyar lirası iç kaynaklardan (%18,1) karşılanmıştır. 1991 yılında esas sözleşme değişikliği ile kurucu hisselerin kârdan alacakları payın oranı 1987 yılı sermaye artırımı ile belirlenen 250 milyara tekabül eden kâr ile sınırlanmıştır.

1995 yılında sermaye 2,5 trilyon liradan 10 trilyon (10.000.000 milyon) liraya yükseltilmiş ve artırılan 7.750.000 milyon lira sermayenin 3.767.600 milyon lirası nakit 3.732.400 milyon lirası iç kaynaklardan (%49,8) karşılanmıştır.

1997 yılında sermaye 10 trilyon (10.000.000 milyon) liradan 50.664.000 milyon) liraya yükseltilmiş ve artırılan 40.664.000 milyon lira sermayenin 4.066.400 milyon lirası nakit 36.597.600 milyon lirası iç kaynaklardan (%90,0) karşılanmıştır.

[36] Yargıtay 11 HD E. 1997/201, K. 1997/815 sayı ve 18/02/1997 tarihli karar.

[37] 1997, 1998, 2000 ve 2001 yıllarında sermaye hem iç kaynaklardan hem de nakit olarak karşılanarak artırılmıştır. Ancak bu yıllardaki artışın CHP ile Kurumlar arasında 2/1/1997 tarihli bir anlaşma nedeniyle bankanın kâr payı dağıtımı ile eşleştirilip kurumlara verilecek nema payından karşılanmış olduğu söylenebilir (Bu konuda Karacan, 2023, s. 584 vd. ayrıca yukarıda bu yazı dizisi Bölüm II/B/9/d). T. İŞ Bankası’nın 2003 yılından bu yana çıkarılmış sermayesindeki artışların tümü iç kaynaklardan bedelsiz pay verilmesi ile gerçekleştirilmiştir. Bu nedenle Kemal Atatürk vasiyetnamesi kapsamında CHP’nin mülkiyetindeki payların geri iade edildikleri tarihten bu yana banka sermayesine olan oranı değişmeden korunarak günümüze gelmiştir. İade edilecek kurucu hisselerin sayısı konusunda ise bir duraksama yaşanmamıştır. Kurucu hisselerdeki tek değişim esas sözleşme değişikliği ile kâr payı haklarında ortaya çıkmıştır.

[38] Bu konuda bkz. Karacan, 2023, s. 71 vd.

[39] Yargıtay 2. Hukuk Dairesi 15/12/1970 tarihli E. 70/5509 K. 70/6637 sayılı ve 15/12/1970 tarihli Kararı. “ …..Vasiyetname ile mülkiyeti CHP’ye bırakılan para ve hisse senetlerinin sadece nemalandırılması görevi İş Bankasına verilmiş olup, dağıtılması konusunda bir görev yüklenmemiştir. O halde banka yani, tenfiz memuru, senelik karı mansup mirasçıya veya onun vereceği talimata göre yararına vasiyet yapılanlara vermekle yükümlüdür. Vasiyetname karşısında tenfiz memuru mansup mirascının vekili durumundadır. Yapacağı işlerde vekalet görevinin gereklerini yerine getirmek zorundadır…..Kurum ile Banka arasında herhangi bir hukuki ilişki bulunmadığı ve bankanın şimdiye kadar yaptığı kâr ödemeleri, mansup mirasçının nam ve hesabına vekil sıfatıyle yapıldığı için kurum bankadan herhangi bir istekte bulunamaz.” Karacan, 2023, s. 86.

[40] Bkz. Ankara Asliye 2. Hukuk Mahkemesi’nin 21/9/2004 tarih ve E.2004/79, K. 2004/406 sayılı kararını hem TTKr hem de CHP temyiz etmişlerdir. Yargıtay 4. Hukuk Dairesi ise mahkemenin kararını 28/6/2006 tarihinde oy çokluğuyla onamıştır. Bkz.Yargıtay 4. Hukuk Dairesi, E.2005/133, K. 2006/1922, Karar Tarihi: 28/2/2006. Bu konuda bkz. Karacan, 2003, s. 574 vd.

[41] Olsa olsa vasiyetnmae ile vasiyet eden tarafından vasiyet bırakmak istediği kişiye vasiyetnameye yazılmak ve kanun ile ahlâk ve adaba aykırı olmamak koşuluyla miras bırakılan payın şirket genel kurulunda belirli yönde kullanımı yada bırakılan paydan elde edilen geliri belirli biçimde kullanması şartı getirebilir. Bunun da pay bırakılan şirketin kendisi ile ya da pay sahipleri genel kurulunda diğer pay sahiplerinin irade ve kararlarıyla herhangi bir ilgisi olmadığı gibi bu vasiyet şirkete ve diğer pay sahiplerine doğru da herhangi bir yüküm yükleyemez.

[42] Kemal Atatürk’ün gelir vasiyeti bıraktığı TDKr ve TTKr, dernek statüsünde olan özel hukuk tüzel kişileri idi. Ancak 1982 Anayasası’nın 134. Maddesine dayanılarak askeri darbe dönemindeki yasama oranlarınca çıkarılan 2876 sayılı Kanun (Atatürk Kültür, Dil ve Tarih Yüksek Kurumu Kanunu, Kabul Tarihi: 11/8/1983, R.G. 17/8/1983/1813) ile iki dernek hukuken tartışmalı bir biçimde kamu tüzel kişisine dönüştürülmüşlerdir. Halen iki kamu tüzel kişisinin faaliyetleri 664 sayılı KHK (Atatürk Kültür, Dil ve Tarih Yüksek Kurumu Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname, RG 2/11/2011-28103 Mük.) ile düzenlenmektedir. Söz konusu kişilerin yani kamu tüzel kişisi olan TTKr. ve TDKr.’nun bu bakımdan Kemal Atatürk’ün nema vasiyet ettiği kişiler olduğu bile hukuksal bakımda tartışmalıdır. Bu konuda bkz. Karacan, 2023

[43] Esas sözleşme hükmü bir mahkeme kararıyla hukuka aykırılığına ve iptal ya da geçersizliğine karar verilmedikçe şirketin pay sahipleri ve diğer kişilerle ilişkisini belirleyen bir norm olma özelliğini koruyacağından pay sahipleri genel kurulunda alınacak kâr payı dağıtımının bu sözleşme hükümlerine göre yapılması da hukukun gereğidir ve zorunluktur.

Bir şirketin esas sözleşmesi hükümleri çerçevesinde yetkili organı tarafından kâr payı dağıtımına karar verilmesi ve kâr payının dağıtılması işlemi ticari iş niteliğinde bir özel hukuk işlemidir (6102 sayılı TTK m. 3). Herhangi bir şirketin herhangi bir pay sahibine ve/veya kurucu hisse sahibine kâr payı dağıtması ile T. İş Bankası’nın kâr payı dağıtması arasında bir fark yoktur. Diğer yandan hukusal uyuşmazlık bakımından bir banka anonim şirketi tarafından kâr payı dağıtımı işlemi pay sahipleri ile diğer hak sahipleri için de ticari iştir ve bu bakımından bunların kimliğinin ve kişiliğinin (yani pay sahipleri arasında kamu tüzel kişilerin bulunmasının) önemi yoktur. T. İş Bankası’nın esas sözleşme hükmüne göre dağıttığı kâr payının vasiyetname uyarınca iki kamu tüzelkişiye ödenmesi bu işlemi özel hukuk işlemi olmaktan çıkarıp kamu hukuku işlemi haline getirmemektedir.

[44] Konuyla ilgili olarak bir kurucu senet sahibi tarafından açılmış olan bir davada Mahkeme Kararına karşı davacı tarafından yapılan istinaf başvurusuna ilişkin İstanbul Bölge Asliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi’nin 30 Mayıs 2024 tarih ve E. 2022/1097, K.2024/947 sayılı Kararında; “ …istinaf başvurusu dilekçesinde bu kez bu kurumlara 250.000 TL sermaye miktarı ile sınırlı şekilde kar payı ödemesi yapılmasının Atatürk’ün vasiyetnamesine, Anayasa’ya, AİHS’e, miras hukukuna, Yargıtay içtihatlarına aykırı olduğunun ileri sürüldüğü, Atatürk’e ait kurucu intifa senetleri ile ilgili hak sahipliğinin davacıya ait olmadığı, davacının ileri sürdüğü istinaf sebeplerinin vasiyetname ile hak sahibi kılınan kurumlar tarafından açılacak bir davada ileri sürülebileceği…” denilerek davacının kurumlar adına harekette bulunarak iddialar ileriye süremeyeceği ifade edilmiştir.

[45] Şirket karar ve eylemlerinin kurucu senet sahiplerinin haklarını etkileyen değişik biçimleri için bkz. Hazıroğlu, 2018, s. 163 vd.; Sırakaya, 2025, s. 208 vd.; Teoman, 1976, s. 259 vd.;

[46] 865 s. Kanun “esas mukavelename”, 6762 sayılı Kanun “esas mukavele” 6102 sayılı Kanunun “esas sözleşme” terimini kullanmaktadırlar. Değişik yazarlar tarafından kullanılan değişik terimler için Gülgeç, 2019, s. 55.

Birleşik Krallık şirketler hukukunu düzenleyen Companies Act of 2006 “company’s constitution” ve “articles of association” terimlerini kullanmaktadır. Bkz. Part 3, https://www.legislation.gov.uk/ukpga/2006/46/contents

Anonim şirketin esas sözleşmesi konusunda bkz. Akdağ Güney, 2014, s.;279-243; Bahtiyar, 2001; Gülgeç, 2019; Kırca-Şehirali Çelik-Manavgat, 2103, s. 298-303; Moroğlu, 2010a; Tekinalp, 2015, s. 117-124, Üçışık-Aydın Çelik, 2013, s. 143-167; Veziroğlu, 2021.

[47] Akdağ Güney, 2014, s. 279.

[48] Akdağ Güney, 2014, s. 281.

[49] Şirket esas sözleşmesinin norm niteliği ve normlar hiyerarşisindeki yeri üzerine Gülgeç, 2019.

[50] Bkz. 2999 sayılı Bankalar Kanunu, Kabul Tarihi: 1/6/1936, RG 9/6/1936-3325.

[51] Nitekim daha önce çıkarılmış olan 2243 sayılı Mevduatı Koruma Kanunu’na kıyasla çok daha kapsamlı ve ayrıntılı olan ve bankaların esas sözleşmelerini kanununun hükümlerine uyarlamaları için bankalara süre de veren 2999 sayılı Kanunu’na uyum sağlayabilmek için T. İş Bankası’nın 29/3/1937 tarihinde toplanan pay sahipleri genel kurulu bankanın kuruluşta benimsenmiş olan esas sözleşmesini Bakanlar Kurulu’ndan izin alarak tümüyle değiştirip yeni bir sözleşmeyi kabul etmiştir. Bkz. Resmi Gazete, 5 Teşrinievvel (Ekim) 1937-3726, s. 8808-8813.

1937 yılında kabul edilen söz konusu esas sözleşme sonradan yapılan bazı değişiklikler ile halen yürürlükte olan esas sözleşmedir.

[52] 7129 Sayılı Bankalar Kanunu, Kabul Tarihi: 23/6/1958, RG 2/7/1958-9944.

“Bir bankanın teşekkülüne mezuniyet verilebilmesi için, yapılacak tetkikat ve tahkikat sonunda şirket statüsünün bu kanun hükümlerine uygun olduğunun ve müessislerin muhilli haysiyet ve namus bir cürümden dolayı mahkûmiyetleri bulunmadığının tesbit edilmiş olması lâzımdır.”, m. 7/3

[53] 5411 sayılı Bankacılık Kanunu, Kabul tarihi: 19/10/2005, RG 1/11/2005-25983, Mük.

[54] Ayrıca bkz. 70 sayılı KHK m. 5/1/g; 3182 sayılı Kanun m. 5/1/f; 4389 sayılı Kanun m. 7/2/g

[55] 7129 sayılı Kanun (m. 7/4 ve 5): “Bankalar, statülerinde yapacakları tadilât için Ticaret Vekâletinden mezuniyet istihsal etmeye mecburdurlar. Ticaret Vekâleti mezkûr mezuniyeti vermeden önce Maliye Vekâletinin muvafakatini alır.”

5411 sayılı Kanun (m.16): “Bankaların ana sözleşme değişikliklerinde Kurumun uygun görüşü aranır. Kurumca uygun görülmeyen değişiklikler genel kurulda karara bağlanamaz. Kurumun uygun görüşü alınmaksızın yapılan ana sözleşme değişiklikleri Ticaret Siciline tescil edilemez. Ana sözleşme değişikliği için bu Kanun ve ilgili diğer mevzuatta öngörülen izin, onay veya olumlu görüş başvuruları, yetkili mercilerce onbeş iş günü içinde cevaplandırılır.

Bankalar ana sözleşmelerini güncel olarak internet sayfalarında yayınlar. Ana sözleşmelerin güncelleştirilmesi, değişikliklerin gerçekleştiği tarihten itibaren on iş günü içerisinde yapılmak zorundadır.”

Ayrıca bkz. 70 sayılı KHK m. 20; 3182 sayılı Kanun m. 20; 4389 sayılı Kanun m. 8/1

[56] Geçici madde madde numaraları: 2999 sayılı Kanun m. 3; 7129 sayılı Kanun m. 1; 70 sayılı KHK m. 2; 3182 sayılı Kanunu m. 2; 4389 sayılı Kanun m. 2/b; 5411 sayılı Kanun m. 3. 28 sayılı KHK’de geçici madde.

[57] Akdağ Güney, 2014, s. 279.

[58] SPKn uyarınca kuruluşu SPKr.’nn iznine bağlı olan şirketler (aracı kurumlar, yatırım ortaklıkları, varlık şirketleri, borsalar gibi) de bulunmaktadır. Ancak halka açık şirketler genel hükümlere, TTK’ya ve varsa kendilerine ilişkin özel kanunlara göre kurulmuş olan ve faaliyet gösteren şirketlerdir. Bu nedenle de SPKr. bu şirketlerin esas sözleşmelerini kuruluş aşamasında değil de hemen halka arzın öncesinde ve sonrasında Kanuna uygunluk açısından incelemektedir.

[59] 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu, Kabul Tarihi:28/7/1981, RG 30/7/1981-17416.

“GEÇİCİ MADDE 2. — Bu Kanunun yürürlüğe girmesinden önce kurulmuş olup, Kanunun 11 inci maddesindeki nitelikleri haiz anonim ortaklıklar da bu Kanun hükümlerine tabidir. Kurul, bu Kanuna göre gerekli şartların yerine getirilmesi için söz konusu ortaklıklara 1 yılı aşmamak üzere süre verebilir.

Yukarıdaki fıkrada belirtilen ortaklıkların esas sözleşmelerini bu Kanun hükümlerine uygun hale getirmek için yapacakları genel kurullar, olağan genel kurulların usul ve çoğunluğuna göre toplanır ve karar verir.

Esas sözleşmelerini tanınan süre içinde Kanuna uygun hale getirmeyen anonim ortaklıkların bu Kanuna aykırı bulunan esas sözleşme hükümleri uygulanmaz.”

[60] 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu (Kabul Tarihi: 6/12/2012, RG 30/12/2012-28513): m. 19/2

[61] Ticaret Bakanlığının esas sözleşme ve değişikliklerinin denetimi konusunda Akdağ Güney, 2014, s. 341-342.

[62] Özellikle sermaye yapısında ortaya çıkan değişimler ve bankanın kontrol eden ortağın değişmesi sonrasında ve/veya enflasyon, düzenleyici zorlama yada büyüme gibi nedenlerle bankanın yüksek tutarlı sermaye artırımları yapması halinde kurucu hisselerin sorun olarak ortaya çıktığının düzenleyici ve denetleyici otororite tarafından öğrenilmesinden sonraki bir tarihte bile 1991 yılı gibi geç bir tarihte Turkish Bank’ın kuruluşu sırasında kurucu senet ihdasına gözetim otoritesinin bir itirazı olmamıştır.

[63] Gülgeç, 2019, s. 61.

[64] Bu konuda Gülgeç, 2019, s. 79vd.

[65] Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi, 11 Temmuz, 1991, Sayı 2814, s. 110-111.

[66] Akdağ Güney, 2014, s. 167. Kurucu menfaatlerinin ve kurucu intifa senetlerinin hukuki niteliği konusunda bkz. Hazıroğlu, 2018,56 vd.

[67] Bkz. 11. HD, 1992/7645, K. 1993/2018 Tar. 1/4/1993; 11. HD, E.1993/3979, K. 1993/5589. Tar. 17/9/1993; 11. HD, E.1993/4159, K. 1993/6297, Tar. 8/10/1993; 11. HD E. 94/ 4455, K. 94/ 8346 ve Tar. 10/2/1994; 11. HD, E. 1995/3033, K. 1995/5368, Tar. 26/6/1995; YHGK E.1996/11-1044, K. 1996/159, Tar. 13/3/1996; 11.HD E.1994/5025, K. 1994/9960, Tar. 29/12/1994.

[68] Bkz. 11. HD E.1976/4169, K. 1976/5656, Tar. 27/121976; 11.HD E.85/158, K. 85/2344, Tar. 19/4/1985; 11.HD E.90/7788, K. 92/7569 Tar. 10/6/1992; 11 HD. E. 94/4870, K. 94/898, Tar. 10/2/1994; 11.HD E.1994/5025, K. 1994/9960, Tar. 29/12/1994.

[69] Yargıtay’ın yerleşik görüşüne göre esas sözleşmede aksine bir hüküm olmadıkça şirketin en son esas defa artırdığı sermaye bakımından kurucu paylara dağıtacağı kâr paylarına sınırlama getirmesi mümkün olduğundan bunu sağlayacak bir esas sözleşme değişikliği kazanılmış hakkın veya sözleşmesel hakkın ihlali söz konusu olmayacaktır. Ancak bundan geriye doğru giderek şirketin önceki uygulamasından dönmesine neden olan ve kurucu senetlerin kâr paylarını azaltan tasarruflar iyi niyet kuralları ile bağdaştırılmaz ve kazanılmış hak ve sözleşmesel hakkın ihlali anlamına gelir. Bkz. YHGK E.1996/11-1044, K. 1996/159, Tar. 13/3/1996

[70] İhtirazi kayıt konusunda bkz. Yılmaz, 2006. “İhtirazi kaydın arkasında hak arama yollarının açık tutulması, en önemlisi de hukuksal güvenliğin sağlanması gerekçesi bulunmaktadır. İhtirazi kayıt yolu, yasanın borçluya ifa yolunda tanıdığı karinelere karşı yine yasanın alacaklıya tanıdığı bir hak olarak karşımıza çıkmaktadır. Alacaklının ihtirazi kayıt hakkını kullanırken buna gerekçe gösterme zorunluluğu bulunmamaktadır.” s. 329.

[71] Yargıtay 11. HD, 1992/7645, K. 1993/2018 Tar. 1/4/1993 (Gönen Eriş Açıklamalı TTK, 3. Bası, Seçkin, 2017, s. 1873; Moroğlu, Makaleler, s. 383-386)

[72] 11 HD. E. 2008/9012, K. 2010/4590, Tar. 27/4/2010 (karararama.gov.tr)

[73] Bir başkası mevcut yasa hükümlerinde yasa değişikliği yapılması yoludur. Ancak bu yasa değişikliği öncesinde esas sözleşmelere konulmuş ve özel hukuk alanında kalan ve kamu düzenini ilgilendirmeyen esas sözleşme hükümlerinin değiştirilebileceği hukuksal açıdan tartışmalı bir konu olacaktır.

[74] Örneğin T. İş Bankası’nın ilk esas sözleşmesinde (m.15) şöyle denilmektedir: “Hisse senedatı hamilleri şirketin nizamatını kabule mecbur oldukları gibi hisse senedatına tasarruf, umur-u şirkete hakk-ı müdahaleyi tazammun edemez.” Güncel esas sözleşmede (m.15) ise “Hisse senedine malikiyet işbu Esas Mukavelename hükümlerine ve umumi heyet kararlarına muvafakati tazammun eder.”

Akbank’ın güncel esas sözleşmesinde (m.17) şöyle denilmektedir: “Bir paya malikiyet işbu Esas Mukavelename münderecatına ve heyeti umumiye kararlarına muvafakati tazammun eder. Paylara veraset vesair sebeplerle sonradan malik olanlar hakkında dahi bu hüküm caridir.”

[75] Akdağ Güney, 2014, s. 284.

[76] Ticaret Sicili Gazetesi 11 Temmuz 1991-2814, s. 110 vd.

Prof. Dr. Ali İhsan Karacan

Ali İhsan Karacan 1951 yılında Ceyhan/Adana’da doğdu. 1973 yılında A.Ü. Siyasal Bilgiler Fakültesi’nden, 1984 yılında İ.Ü. Hukuk Fakültesi’nden mezun oldu. 1978 yılında İÜ İktisat Fakültesinde doktorasını tamamlamış; 1988 yılında doçent ve 2018 yılında profesör olmuştur. İstanbul Üniversitesi (1985-1999) ve İstanbul Ticaret Üniversitesi (2018-2021)’nde öğretim üyesi olarak görev yapmış; Marmara Üniversitesi Bankacılık ve Sigortacılık Enstitüsü’nde yüksek lisans-doktora dersleri vermiştir.
Maliye Bakanlığı’nda (1973-1981) Bankalar Yeminli Murakıbı; Yapı ve Kredi Bankası’nda (1981-1986) ve T. Garanti Bankasında (1986-1989) genel müdür yardımcılığı; T. Garanti Bankası ile Doğuş Grubu’nda (1989-1994) yer alan bir çok şirketin yönetim kurulunda yönetim kurulu başkanı, görevli üye ve üye olarak görev yapmıştır. 1994-1997 yıllarında Sermaye Piyasası Kurulu’nda Başkanlık görevinde bulunmuştur. 1998-2005 yıllarında Çukurova Holding ve Yapı Kredi Bankası ile bağlı çok sayıda şirketin yönetim kurulunda yönetim kurulu başkanlığı, görevli üyelik ve üyelik görevlerinde bulunmuştur. 2006-2013 yıllarında Doğan Holding ve grup şirketlerinde; 2015-2018’de Fenerbahçe Futbol A.Ş.’de yönetim kurulu üyeliği görevlerinde bulunmuştur.
Dünya, Akşam ve Vatan gazeteleri ile Gazeteport sitesinde köşe yazıları yazmıştır. Ekonomi, Finans, Bankacılık ve Sermaye Piyasaları üzerine yirminin üzerinde telif ve tercüme kitabı ile çok sayıda akademik makalesi yayımlanmıştır
Maliye Bakanlığı’nda (1973-1981) Bankalar Yeminli Murakıbı; Yapı ve Kredi Bankası’nda (1981-1986) ve T. Garanti Bankasında (1986-1989) genel müdür yardımcılığı; T. Garanti Bankası ile Doğuş Grubu’nda (1989-1994) yer alan bir çok şirketin yoÌˆnetim kurulunda yönetim kurulu başkanı, görevli üye ve üye olarak görev yapmıştır. 1994-1997 yıllarında Sermaye Piyasası Kurulu’nda Başkanlık goÌˆrevinde bulunmuştur. 1998-2005 yıllarında Çukurova Holding ve Yapı Kredi Bankası ile bağlı çok sayıda şirketin yönetim kurulunda yoÌˆnetim kurulu başkanlığı, goÌˆrevli üyelik ve üyelik görevlerinde bulunmuştur. 2006-2013 yıllarında Doğan Holding ve grup şirketlerinde; 2015-2018’de Fenerbahçe Futbol A.ş.’de yoÌˆnetim kurulu üyeliği goÌˆrevlerinde bulunmuştur.
Dünya, Akşam ve Vatan gazeteleri ile Gazeteport sitesinde koÌˆşe yazıları yazmıştır. Ekonomi, Finans, Bankacılık ve Sermaye Piyasaları üzerine yirminin üzerinde telif ve tercüme kitabı ile çok sayıda akademik makalesi yayımlanmıştır.