“Önlemede başarısızlık” modeli [failure to prevent model], bir kurumsal varlığın belirli hukuka aykırı eylemleri (genellikle ilişkili kişiler tarafından işlenen) önlemede başarısız olması durumunda, bunları önlemek için yeterli prosedüre sahip olduğunu kanıtlayamadığı sürece kesinlikle sorumlu tutulabileceği yasal bir yapıdır. Bu yapı, savcıların kurumsal niyeti veya doğrudan katılımı kanıtlamasını gerektirmek yerine, suiistimali önlemek için tüm makul adımları attığını gösterme yükümlülüğünü şirkete yükler. Bu modele, rüşveti önlemede başarısızlık [2010 tarihli Rüşvet Yasası (Bribery Act), m.7)] vergi kaçakçılığının kolaylaştırılmasının önlenmesinde başarısızlık [2017 tarihli Suçun Finansmanı Yasası (Criminal Finances Act), m.45-46] ve dolandırıcılığın önlenmesinde başarısızlık ]2023 tarihli Ekonomik Suçlar ve Kurumsal Şeffaflık Yasası (Economic Crime and Corporate Transparency Act), Eylül 2025’te yürürlüğe girecektir] gibi Birleşik Krallık’taki cezai suçlar örnek olarak verilebilir[1]. “Önlemede başarısızlık” modeli, küresel operasyonları ve tedarik zincirleriyle bağlantılı olumsuz insan hakları veya çevresel etkiler durumunda şirketlere sorumluluk atfetmek için bir çerçeve sunar. İnsan hakları durum tespiti mevzuatının [human rights due diligence legislation] ve Torba Yasa Paketi[2] [omnibus package] marifetiyle getirilen Kurumsal Sürdürülebilirlik Durum Tespiti Direktifi[3] [Corporate Sustainability Due Diligence Directive] sorumluluk rejiminin revizyonunun gelişen manzarası altında düzenleyici bir model sağlayabilir. Bu model, kurumsal yapılar içindeki bireysel faillerin izini sürmekten, kuruluşun etkili risk yönetimi ve kurumsal yönetişim yoluyla öngörülebilir zararları önlemek için gerekli özeni gösterip göstermediğini değerlendirmeye kaydırır. Model, Birleşmiş Milletler İş Dünyası ve İnsan Hakları Rehber İlkeleri [4][UN Guiding Principles on Business and Human Rights] ve Kurumsal Sürdürülebilirlik Durum Tespiti Direktifi’nin risk temelli ve önleyici doğasıyla uyumludur ve ulusötesi kurumsal ağlardaki uygulama zorluklarına yanıt verir. Bu yazıda açıklandığı gibi, “önleyememe” modeli, bireysel hata veya kasıt yeniden yapılandırılmasına dayanmadan kurumsal hesap verebilirliği teşvik ederken, yasal tutarlılık, pratik uygulanabilirlik ve Avrupa’daki daha geniş yasal eğilimlerle uyum sağlar.
Kurumsal Sürdürülebilirlik Durum Tespiti Direktifi ile ilgili Torba Yasa Paketi kapsamında öngörülen önemli bir düzeltme, Avrupa Birliği genelindeki hukuki sorumluluk rejiminin kaldırılması önerisini içermektedir. Bu rejim, başlangıçta tasarlandığı şekliyle, Kurumsal Sürdürülebilirlik Durum Tespiti Direktifi’nin öngördüğü yükümlülükleri ihlal ettiği tespit edilen şirketlerin ticari faaliyetlerinden kaynaklanan zararların tazminini talep etmek için bir mekanizma sağlamıştır. Başlangıçta, uyumlu Avrupa hukuki sorumluluk rejimi, direktifte belirtilen durum tespiti yükümlülüklerinin uygulanması için önemli bir mekanizma olarak hizmet etmeyi amaçlamıştır. Amacı, zamanaşımı sürelerini uzatarak ve tüm Üye Devletlerde geçerli standart bir usul çerçevesi oluşturarak mağdurların etkili çözümlere erişimini garanti altına almaktı.
Anılan direktifin uygulanması üçlü bir mekanizmaya dayanmaktadır. İlk olarak, Üye Devletlerin, şirketlerin direktife uyumunu denetlemek üzere özerk ve bağımsız bir gözetim otoritesi kurmaları, özellikle de durum tespiti yükümlülüklerine vurgu yapmaları gerekmektedir. Bu gözetim yetkisi, denetim yapma, bilgi talep etme (kamuya açıklama) ve soruşturma faaliyetleri yürütme yetkisini [authority to conduct inspections, request information (disclosure), and undertake investigatory activities] kapsar. Ayrıca, belirlenen otorite, uyumsuz şirketlerin, gerekli özeni göstererek önlemesi gereken olumsuz etki risklerinden kaynaklanan telafisi imkânsız zararları önlemek için geçici önlemler uygulamasını emretme yetkisine sahip olmalıdır. Bir diğer uygulama mekanizması ise, olumsuz etkilerin önlenememesinden kaynaklanan zararlar için hukuki sorumluluk getirilmesini içerir. Torba Yasa Paketi, Temmuz 2024’te onaylanan sürümde ayrıntılı olarak açıklandığı gibi, yönerge kapsamında daha önce oluşturulmuş olan uyumlu Avrupa hukuki sorumluluk rejimini tamamen ortadan kaldırarak bu mekanizmanın kapsamını daraltmayı önermektedir.
Kamusal niteliğiyle öne çıkan son mekanizma, öncelikle caydırıcılık sağlamayı amaçlamaktadır. Direktifin 27. maddesi, Üye Devletlerin, direktifi aktaran ulusal hukuk hükümlerinin ihlal edildiği durumlarda geçerli olmak üzere, parasal cezaları da kapsayan tanımlanmış bir yaptırım sistemi uygulamasını zorunlu kılmaktadır. Diğer sektörlerde benimsenen yaklaşımlarla uyumlu olarak, direktif genel olarak yaptırımların etkili, orantılı ve caydırıcı olmasını şart koşmaktadır. Üye Devletler uygulanacak belirli yaptırım türlerini belirlemede takdir yetkisini elinde tutarken, direktif tüm durumlarda parasal cezaların dâhil edilmesini zorunlu kılmaktadır. Madde 27(4), Üye Devletlerin, direktifte belirtilen yükümlülüklerin ihlali durumunda yaptırımların hem uygulanabilirliğini hem de düzeyini belirlerken bir dizi ölçütü dikkate almasını gerektirmektedir. Dördüncü fıkrada belirtilen ölçütler, Üye Devletlerin aktarım sürecinde benimsemeleri gereken yaptırımların cezalandırıcı niteliğini vurgulamaktadır. Direktifte tanımlandığı şekliyle kamu yaptırım rejimi, şüphesiz ki uyumsuzluğu caydırmayı amaçlamaktadır; üstelik olası yaptırımların düzeyi önemli olabilir. Bu hususlar ışığında ve iç hukuktaki sınıflandırmalarından bağımsız olarak, direktifi ulusal hukuk sistemleri içinde uygulamaya yönelik yaptırımların, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatlarına göre “Sözleşme kapsamında” [within the meaning of the Convention] ceza hukuku alanına girdiği kabul edilmektedir[5].
Madde 27, parasal cezaların miktarının belirlenmesi için belirli bir ölçüt te belirlemektedir: Direktif, yaptırımların şirketin dünya çapındaki net cirosunun yüzde 5’inden az olmaması gerektiğini şart koşan bir azami “tavan” [cap] belirlemektedir. Bu hüküm, “tavan”ın kaldırılmasını öneren ve Komisyon’a Madde 27(4)’te belirtilen parametrelerle uyumlu bir şekilde uygun parasal yaptırım düzeyini belirlemek için yönergeler geliştirme görevini veren Torba Yasa Paketi kapsamında değişikliğe tabidir.
Avrupa Birliği genelindeki hukuki sorumluluk rejiminin kaldırılması önerisinin ardından, direktifin uygulanması öncelikle kamu mekanizmalarına, özellikle de cezalandırıcı yaptırımlara bağlı hale gelebilir. Direktif, Üye Devletlere kamu yaptırım rejiminin birçok temel yönünü tanımlama konusunda takdir yetkisi vermektedir. Ancak, bir husus kesinliğini korumaktadır: Direktif, ulusal hukuka aktarıldığı şekliyle direktif marifetiyle belirlenen yükümlülüklere uymayan şirketleri hedef alan bir kurumsal sorumluluk rejimi oluşturmaktadır. Üye Devletler, “ihlal” [infringement] kavramının kesin yorumunu ve buna karşılık gelen sorumluluk ön koşullarını belirlemede bir dereceye kadar takdir yetkisine sahiptir.
Avrupa direktifi, şirketlere insan hakları konusunda durum tespiti yükümlülükleri getiren yasaları (insan hakları durum tespiti yasaları[6]) hâlihazırda yürürlüğe koymuş (veya yürürlüğe koyma sürecinde olan) ülkelerle örneklenen daha geniş bir yasal eğilimle örtüşmektedir. Bu yasalar, doğrudan faaliyetlerinin kapsamını aşarak tüm değer zincirini kapsayacak şekilde insan hakları ve çevresel değerlerin ihlallerini önlemeyi amaçlamaktadır. Bu eğilimin önemli örnekleri arasında Fransız Loi Vigilance[7] ve Alman Tedarik Zinciri Durum Tespiti Yasası[8] [German Supply Chain Due Diligence Act (Lieferkettensorgfaltspflichtengesetz-LkSG)] bulunmaktadır. İnsan hakları durum tespitine ilişkin yasalar, insan hakları ihlalleri veya diğer olumsuz çevresel etkiler riskini yeterince önleyemeyen şirketlere cezai yaptırımlar uygulamaktadır.
Zorunlu durum tespiti hukuku çerçevesinde[9] [framework of mandatory due diligence law], şirketler durum tespiti sürecini yetersiz bir şekilde yerine getirdikleri ve dolayısıyla olumsuz etki riskini önleyemedikleri için sorumlu tutulmaktadır. Literatürde, bu tür mevzuat kapsamında kurumsal cezai sorumluluğun belirlenmesinde baskın paradigmanın “önlemede başarısızlık” [failure to prevent] olduğu belirtilmektedir[10]. “Önlemede başarısızlık” modeli aynı zamanda, Üye Devletlerin direktifi aktaran kurumsal sorumluluk rejimini oluştururken dikkate alması gereken Kurumsal Sürdürülebilirlik Durum Tespiti Direktifi için de önemli bir referans noktası işlevi görmektedir.
“Önlemede başarısızlık” modeli, durum tespiti yükümlülüklerinin uygulanması bağlamında kurumsal (cezai) sorumluluğun tesis edilmesi için uygun bir çerçeve sunar. Sorumluluğu, özellikle operasyonları ve tedarik zincirleriyle ilişkili riskleri etkin bir şekilde yönetme kapasitesi açısından, kuruluşun kendisine yükler. Yaygın olarak anlaşıldığı şekliyle durum tespiti, şirketlerin kendi faaliyetlerinde ve bağlı kuruluşlarının ve iş ortaklarının faaliyetlerinde bulunan riskleri belirleyip değerlendirdiği yinelemeli bir süreci oluşturur. “Önlemede başarısızlık” paradigması, kurumsal sorumluluğu özellikle bu durum tespiti sürecinin ihmal edilmesi veya yetersizliğine dayandırır. Risk temelli bir düzenleyici yaklaşımla uyumlu olarak, bu kurumsal cezai sorumluluk modeli, durum tespitinin kritik bir işlev üstlendiği çok merkezli bir kurumsal yönetişim şemasını [polycentric governance scheme] işler hale getirir[11].
Bu kurumsal sorumluluk modeli, küresel değer zincirleri gibi karmaşık ortamlarda faaliyet gösteren kurumsal aktörlerin hesap verebilirliğini artırmak için teknik bir çözüm olarak giderek daha fazla benimsenmektedir. “Önlemede başarısızlık” yaklaşımı, tanımlama ilkesine dayanan nominalist[12] kurumsal cezai sorumluluk modellerinden [nominalist corporate criminal liability models] açıkça farklıdır ve kurumsal kusura dayalı modellerden daha da uzaklaşır. Türev veya nominalist modellerin aksine, “önlemede başarısızlık” yaklaşımı genellikle asıl suçun tespit edilmesi ve şirket çıkarı doğrultusunda suçu işleyen gerçek kişinin tespit edilmesi ihtiyacını ortadan kaldırır. Sonuç olarak, bu model kapsamındaki kurumsal sorumluluk, kurumsal ortamda bireysel karar alma süreçlerinin yeniden yapılandırılmasını gerektirmez. Bu nedenle, özellikle kurumsal gruplar ve bilhassa küresel tedarik zincirleri gibi kurumsal ağlar içinde uygulama için uygun bir çerçeve sunar. Bu bağlamlarda, karar alma süreçlerinin yeniden yapılandırılması uygulanamaz hale gelir ve kurumun çıkarı doğrultusunda hareket eden gerçek kişilerin kesin olarak belirlenmesi önemli zorluklar yaratır. “Önlemede başarısızlık” paradigmasına göre, öne çıkan faktör, şirketin operasyonları ve faaliyet zinciri kapsamında insan hakları ihlalleri veya diğer olumsuz etki riskini azaltmak için göreceli örgütsel gücünü (değer zinciri yönetimi) kullanmasıdır. Bir şirketin makul olarak ne yapması beklenebileceği, kullanabileceği örgütsel ve bilişsel kaynaklara, ilgili özel koşullara, etkili kaldıraç gücüne ve değer zinciri içindeki konumuna bağlıdır. Dolayısıyla, “önlemede başarısızlık” yaklaşımı, somut örgütsel ve kurumsal ortama karşı duyarlılık sergiler.
Önlemede başarısızlık, şirketlerin kurumsal kusura dayalı cezai sorumluluk modellerine yakındır. Ancak, bunlarla karşılaştırıldığında, özellikle insan hakları ihlali gibi olumsuz bir olay ile şirketin kurumsal davranışı arasında bulunması gereken bağlantı profili göz önüne alındığında, önemli bir basitleştirmeye yol açar. Önlemedeki başarısızlığa dayanarak, dar anlamda bir nedensellik kurulması gerekmez, yani şirket, referans bağlamında belirli bir olumsuz etki kategorisinin riskini önlemek için yeterli uyumu benimsemediğinde sorumludur. Bu açıdan, şirketin sorumluluğunu gerçek olumsuz etkinin nedenselliğiyle ilişkilendiren modeller ile bunun yerine şirketin uygun önlem ve prosedürleri benimseyerek bunu önlemesini gerektiren modeller arasında önemli bir ayrım yapmak mümkündür.
Ayrıca, model, direktifte özetlenen durum tespiti yükümlülüklerinin ulusötesi kapsamıyla tutarlılığı göz önüne alındığında, Kurumsal Sürdürülebilirlik Durum Tespiti Direktifi’nin kamu uygulama rejiminin etkinliğini sağlayabilir. 2010 tarihli Birleşik Krallık Rüşvet Yasası’nın 7. maddesi, şirketleri, ilişkili kişiler tarafından rüşveti önlemede başarısız oldukları takdirde, bu tür davranışları önlemek için “yeterli prosedürlere” [adequate procedures] sahip olduklarını kanıtlayamadıkları sürece cezai olarak sorumlu tutan “önlemede başarısızlık” modelinin erken bir örneğini sunmuştur. Bu yaklaşım, uygulama yetkililerine, belirli kişilerin sorumluluğunu tespit etme gereği duymadan kurumsal yanlışları kovuşturmak için net bir yol sağlar. Birleşik Krallık Rüşvet Yasası deneyiminin de kanıtladığı gibi, “önlemede başarısızlık” modeli, yargı yetkisine bölgesel bir yaklaşım temelinde uygulanır, ancak bu yaklaşım oldukça gelişmiş olabilir [bölgesel genişleme; kurumsal nesnel bölgesellik (territorial extension; corporate objective territoriality)]. Bu nedenle, yerel hukukun uygulanması genellikle yetki çatışmalarından yalıtılmış olsa da, şirketlerin durum tespiti yükümlülükleri, ana ülkenin yetki alanının sınırlarının ötesine uzanacak ve yabancı ülkelerde faaliyet gösteren bağlı kuruluşları ve iş ortaklarını da kapsayacak şekilde tasarlanmıştır. Bu şekilde, direktifin amaçladığı taşma etkisi elde edilmektedir.
“Önlemede başarısızlık” modeli, kurumsal sorumluluğun kavramsallaştırılma ve uygulanma biçiminde bir değişimi temsil eder. Hesap verebilirliği bir şirketin önleyici sistemlerine ve risk yönetimi konusundaki kurumsal kapasitesine dayandırarak, bireysel kusurların kanıtlanmasını gerektiren geleneksel sorumluluk modellerinin ötesine geçer. Karmaşık kurumsal yapılar ve küresel tedarik zincirleriyle uyumu, onu Kurumsal Sürdürülebilirlik Durum Tespiti Direktifi ve ilgili mevzuattaki insan hakları durum tespiti yükümlülüklerini uygulamak için özellikle uygun bir mekanizma haline getirir.
[1]Anılan Birleşik Krallık yasaları için bkz.< https://www.legislation.gov.uk/ukpga/2010/23/crossheading/failure-of-commercial-organisations-to-prevent-bribery>;<https://www.legislation.gov.uk/ukpga/2017/22/section/45>;< https://www.legislation.gov.uk/ukpga/2023/56 >.
[2]<https://finance.ec.europa.eu/publications/omnibus-i-package-commission-simplifies-rules-sustainability-and-eu-investments-delivering-over-eu6_en >.
[3]<https://commission.europa.eu/business-economy-euro/doing-business-eu/sustainability-due-diligence-responsible-business/corporate-sustainability-due-diligence_en >.
[4]< https://www.ohchr.org/sites/default/files/documents/publications/guidingprinciplesbusinesshr_en.pd.
[5] < https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22itemid%22:[%22001-57479%22]} >.
[6]<https://www.biicl.org/publications/towards-new-human-rights-and-environment-due-diligence-laws-reflections-on-changes-in-corporate-practice >.
[7] Fransız “27 Mart 2017 tarihli ve 2017-399 sayılı Ana Şirketler ve Müteahhitlik Şirketlerinin Özen Yükümlülüğüne İlişkin Kanun” [LOI n° 2017-399 du 27 mars 2017 relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre] için bkz. < https://www.legifrance.gouv.fr/loda/id/JORFTEXT000034290626/ >.
[8]<https://www.bgbl.de/xaver/bgbl/start.xav?startbk=Bundesanzeiger_BGBl&jumpTo=bgbl121s2959.pdf#/text/bgbl121s2959.pdf?_ts=1751820701661 >.
[9] < https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=4530423 >.
[10] < https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=4767154 >.
[11]<https://johnruggie.scholars.harvard.edu/sites/g/files/omnuum3761/files/john-ruggie/files/rwp17-030_ruggie_1.pdf >.
[12] Çevirenin Notu: Hiçbir şeyin anlamı olmadığını savunan bir görüştür (felsefede).
Yavuz Akbulak
1966 yılında, Gence-Borçalı yöresinden göç etmiş bir ailenin çocuğu olarak Ardahan/Çıldır’da doğdu. 1984 yılında yapılan sınavda Gazi Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü kazandı. 1985 yılında Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümüne yatay geçiş yaptı ve 1988’de Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü birincilikle, Fakülteyi ise 11’inci olarak bitirdi.
1997 yılında Amerika Birleşik Devletleri’nin Denver şehrinde yer alan ‘Spring International Language Center’da; 65’inci dönem müdavimi olarak 2008-2009 döneminde Milli Güvenlik Akademisi’nde (MGA) eğitim gördü ve MGA’dan dereceyle mezun oldu. MGA eğitimi esnasında ‘Sınır Aşan Sular Meselesi’, ‘Petrol Sorunu’ gibi önemli başlıklarda bilimsel çalışmalar yaptı.
• Türkiye’de Yatırımların ve İstihdamın Durumu ve Mevcut Ortamın İyileştirilmesine İlişkin Öneriler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü);
• Türk Sosyal Güvenlik Sisteminde Yaşanan Sorunlar ve Alınması Gereken Önlemler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü, Sevinç Akbulak ile birlikte);
• Kayıp Yıllar: Türkiye’de 1980’li Yıllardan Bu Yana Kamu Borçlanma Politikaları ve Bankacılık Sektörüne Etkileri (Bankalar Yeminli Murakıpları Vakfı Eser Yarışması, Övgüye Değer Ödülü, Emre Kavaklı ve Ayça Tokmak ile birlikte),
• Türkiye’de Sermaye Piyasası Araçları ve Halka Açık Anonim Şirketler (Sevinç Akbulak ile birlikte) ve
• Türkiye’de Reel ve Mali Sektör: Genel Durum, Sorunlar ve Öneriler (Sevinç Akbulak ile birlikte)
başlıklı kitapları yayımlanmıştır.
• Anonim Şirketlerde Kâr Dağıtımı Esasları ve Yedek Akçeler (Bilgi Toplumunda Hukuk, Ünal TEKİNALP’e Armağan, Cilt I; 2003),
• Anonim Şirketlerin Halka Açılması (Muğla Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Tartışma Tebliğleri Serisi II; 2004)
ile
• Prof. Dr. Saim ÜSTÜNDAĞ’a Vefa Andacı (2020), Cilt II;
• Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler (2021);
• Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler II (2021);
• Sosyal Bilimlerde Güncel Gelişmeler (2021);
• Ticari İşletme Hukuku Fasikülü (2022);
• Ticari Mevzuat Notları (2022);
• Bilimsel Araştırmalar (2022);
• Hukuki İncelemeler (2023);
• Prof. Dr. Saim Üstündağ Adına Seçme Yazılar (2024);
• Hukuka Giriş (2024);
• İşletme, Pazarlama ve Hukuk Yazıları (2024),
• İnterdisipliner Çalışmalar (e-Kitap, 2025)
başlıklı kitapların bazı bölümlerinin de yazarıdır.
1992 yılından beri Türkiye’de yayımlanan otuza yakın Dergi, Gazete ve Blog’da 3 bini aşkın Telif Makale ve Telif Yazı ile tamamı İngilizceden olmak üzere Türkçe Derleme ve Türkçe Çevirisi yayımlanmıştır.
1988 yılında intisap ettiği Sermaye Piyasası Kurulu’nda (SPK) uzman yardımcısı, uzman (yeterlik sınavı üçüncüsü), başuzman, daire başkanı ve başkanlık danışmanı; Özelleştirme İdaresi Başkanlığı GSM 1800 Lisansları Değerleme Komisyonunda üye olarak görev yapmış, ayrıca Vergi Konseyi’nin bazı alt çalışma gruplarında (Menkul Sermaye İratları ve Değer Artış Kazançları; Kayıt Dışı Ekonomi; Özkaynakların Güçlendirilmesi) yer almış olup; halen başuzman unvanıyla SPK’da çalışmaktadır.
Hayatı dosdoğru yaşamak ve çalışkanlık vazgeçilmez ilkeleridir. Ülkesi ‘Türkiye Cumhuriyeti’ her şeyin üstündedir.