Son zamanlardaki bir makalede, modern şirketler hukuku paradigmalarının en dayanıklı ve kalıcı olanlarından biri olan temsil/temsil etme teorisindeki [diğer adıyla ‘sözleşmesel’ veya ‘sözleşmeler bağı’ modeli (agency theory; contractual or nexus of contracts model)] gizli yanılgılar araştırılmaktadır.
Makalede, firmanın klasik temsil teorisinin, şirketi sosyal bağlantı veya sorumluluklardan yoksun, hayali ve tamamen finansal bir araç olarak ele aldığı ileri sürülmekte ve tek bir temsil sorununa, yönetsel fırsatçılığa odaklanarak, teorinin bir tür tünel görüşü yarattığını ve potansiyel olarak bizi birkaç farklı soruna kör ettiği savunulmaktadır. Bu sorunlar arasında bazı şirketlerin aşırı ekonomik gücü ve giderek daha önemli hale gelen olumsuz dışsallıkların neden olduğu zarar yer almaktadır. Ayrıca, temsil teorisi, firma katılımcıları arasındaki özel kural koymanın[1] (private ordering) rolünü yükselterek, kurumsal düzenlemenin bir hesap verebilirlik mekanizması olarak önemini göz ardı etmektedir.
Makale, Jensen ve Meckling’in 1976 tarihli klasik makalesi ‘Firma Teorisi: Yönetsel Davranış, Temsil Maliyetleri ve Mülkiyet Yapısı’ (Theory of the Firm: Managerial Behavior, Agency Costs and Ownership Structure) marifetiyle temsil teorisinin ortaya çıkışını ve hâkimiyete yükselişini izleyerek başlıyor. Temsil paradigması, on yıllardır zayıflamış olan şirketin doğası hakkındaki teorik tartışmayı yeniden canlandırmıştır. Şirketin daha önceki idarecilik anlayışının ‘radikal reddini’ temsil eden teori, şirketlerin toplumla ilişkisi ve şirketlerin nasıl düzenlenmesi gerektiği hakkındaki idarecilik/idarecilik karşıtı senaryoyu tersine çevirmiştir.
Jensen ve Meckling’in firmanın temsil teorisinin merkezi bir yönü, şirketler de dâhil olmak üzere çoğu organizasyonun ‘basitçe yasal kurgu’ olduğudur. Jensen ve Meckling bu sonuca ulaşırken, şirketin bir bütünsel teorisini benimsemiş ve onu bir ‘sözleşme ilişkileri bağına’ (daha sonra daha tanıdık bir terim olan ‘sözleşmeler bağına’ dönüşen bir ifade) indirgemiştir. Yasal kurguya yapılan atıf, şirketin yasal bir kurgu (veya bir persona ficta[2]) olduğu yönündeki tarihsel düşünceyle uyumlu olsa da, Jensen ve Meckling’in temsil paradigmasının daha sonraki yorumları, şirketi kurgusal veya var olmayan bir şey olarak yorumlayarak önemli ölçüde daha ileri gitmiştir. Bu sonraki yorum, şirketi ‘gerçeklikten ziyade bir kolaylık meselesi’ statüsüne indirmiştir.
Makalede, şirketin bu tasvirinin, modern Amerika Birleşik Devletleri (ABD) şirketler hukukunun temel ilkeleri haline gelen çeşitli varsayımlar ürettiği savunulmaktadır. Bunlardan birkaçı eleştirel olarak incelenmiş olup, bunlar arasında şunlar da vardır:
- Temsil teorisinin şirketler hukukunda bir ‘devrim’ oluşturduğu;
- Şirketin, gerçek kişiler arasındaki özel sözleşmesel değişimlerin bir ağına indirgenebileceği;
- Bu değişimlerin zorunlu olarak gönüllü olduğu;
- Temsil ve güven gibi doktrinlerin salt sözleşmelere dönüştürülebileceği;
- Hissedarlar ile şirket yöneticileri arasındaki ilişkinin ‘tamamen temsil’ ilişkisi olduğu;
- Şirketlerin her türlü amaç için kamusal alandan ziyade özel alana ait olduğu;
- Özel kural koymanın etkili bir meşrulaştırma aracı olduğu;
- Kurumsal düzenlemenin rolünün, esnek temerrüt kuralları yaratmakla sınırlı olduğu;
- Pazarın etkili bir yönetsel kısıtlama olduğu ve
- Şirkete ilişkin temsil teorisinin zorunlu olarak güçlü bir hissedar önceliği biçimine bağlı olduğu.
Bu varsayımlar, yeni kurulan şirketlerdeki yöneticiler ve yatırımcılar arasındaki ilişki, risk sermayesi, limited şirketler (limited liability companies) ve özel kural koyma; hissedar aktivizmi ve çevresel, sosyal ve kurumsal yönetişim (ESG); yönetici tazminatı ve kurumsal cezai sorumluluk gibi çeşitli temel kurumsal yönetişim alanlarındaki çağdaş gelişmeler bağlamında incelenmiştir. Bu alanda çağdaş gelişmelerin, kurumsal yöneticilerin hissedarların isteklerine uyması gerektiğini varsayan Jensen ve Meckling’in paradigmatik temsil ilişkisiyle pek de uyumlu olmadığı savunulmaktadır. Jensen ve Meckling, harici hissedarların kurumsal yöneticilerle yalnızca nispeten statik, dikey bir temsilcilik ilişkisine sahip olduğunu varsaydılar. Ancak Elizabeth Pollman gibi yorumcuların gösterdiği gibi, yeni kurulan şirketlerin yönetim yapısı genellikle bu paradigmayla çelişir. Dinamiktir, yalnızca hissedarlar ve yöneticiler arasındaki dikey gerginlikleri değil, aynı zamanda farklı çıkarlara sahip yatırımcılar arasındaki yatay çatışmaları da içerir ve genellikle oldukça işbirlikçidir. Bu işbirlikçi yön, yeni kurulan şirketlerle sınırlı değildir. Fisch ve Sepe’nin de gösterdiği gibi, birçok kurumsal hissedara sahip modern halka açık şirketlerde de giderek daha belirgin hale gelmektedir.
Makalede ayrıca, özel kural koymanın etkili bir kurumsal yönetişim uyarlama mekanizması olduğu (ve piyasanın şirketlere hissedar yanlısı kurumsal yönetişim hükümlerini gönüllü olarak benimsemeleri için teşvikler sağladığı) yönündeki yaygın kabul görmüş varsayımın son zamanlarda sorgulandığı belirtilmektedir. Limited şirketler gibi alternatif varlıklar bağlamında bile, yorumcular özel kural koymanın ekonomik verimlilik elde etmek için bir araç olarak değil, fırsatçılık için bir araç olarak işlediğini öne sürmüşlerdir. Gerçekten de, geçmişte birçok Delaware davası limited şirketleri tamamen ‘sözleşme yaratıkları’ (creatures of contract) olarak görmüş olsa da, bu varsayım Delaware Şansölye Mahkemesi’nin yakın tarihli “New Enterprise Associates 14 v Rich” kararında Başkan Yardımcısı Laster tarafından kesin olarak reddedilmiştir.
Makale ayrıca, özel kural koymanın gücüyle yakından ilişkili olan, ABD şirketler hukukunun hissedar haklarını fazlasıyla koruduğu varsayımına da meydan okumaktadır. Makalede, aslında ABD hissedarlarının diğer müşterek hukuk yargı bölgelerindeki hissedarlardan çok daha az kurumsal yönetişim hakkına sahip olduğu belirtilmekte olup; ABD geleneksel olarak şirketler hukukunun baskın iktibas edileni (exporter) olarak görülürken; güçlü, küresel kurumsal yatırımcıların yükselişi bu eğilimi tersine çevirmiş ve ABD’yi şirketler hukuku iktibas edeni (importer) haline getirmiştir.
Ronald Coase, 1937 tarihli ‘Firmanın Doğası’ başlıklı makalesinde, ekonomik varsayımlarla ilgili temel sorulardan birinin ‘[]gerçek dünyayla örtüşüyor mu?’ olduğunu kabul etmiştir. Bu makalede, firmanın temsil teorisinin temelinde yatan çeşitli varsayımların artık güncelliğini yitirdiği ve çağdaş, yerel şirketler hukuku ve kurumsal yönetişim gelişmeleriyle uyumsuz bir şekilde örtüştüğü ileri sürülmektedir. Modern şirketler hukukunun baskın teorisi ile gerçek dünya arasındaki bu uyumsuzluk, temsil teorisinin şirketi anlamak için tek kapsamlı analitik araç olarak kullanılmasını destekleyen varsayımları yeniden değerlendirme ve halka açık şirketlerin ve modern dünyada toplumla ilişkisinin daha geniş bir kavramını sunma zamanının gelmiş olabileceği ileri sürülmektedir.
[1] Çevirenin Notu: Bu kavram son günlerde kurumsal yönetişimde popüler bir terimdir. Bireysel/Solo tarafların devlet düzenlemesine güvenmek yerine bir faaliyeti nasıl denetleyeceği konusunda anlaştıkları uzun süredir var olan bir yasal kavramı ifade eder. Her türlü faaliyete uygulanabilir; örneğin, bilgi teknolojisinin ve İnternet’in geliştirilmesi ve çevrimiçi işlerde yapı ve süreçlerin standartlaştırılmasına yönelik kurallar. Aktivist yatırımcılar için, hissedarların birbirleriyle ve şirket yönetimiyle, belirli bir portföy şirketinde kurumsal yönetişimin nasıl çalışacağı konusunda nasıl anlaştıkları anlamına gelir. Bunu, eyaletlere, ABD Kongresi’ne ve SEC’e kurumsal yönetişim ilkelerini yasa ve düzenleme olarak reçete etmeleri için güvenmek yerine yaparlar. Bu, kendi kendini düzenlemeden farklıdır. Bir sektör kendi kendini düzenlediğinde, tüm taraflara (şirketler, tüketiciler) uygulanan kendi standart kurallarını ilan eder. Özel kural koyma ise, her bir solo durum için, bu durumda her bir solo şirket için belirli kurallar tanımlar. Kurumsal yönetişim dünyasında, özel kural koyma şirket esas sözleşmesinin ya da tüzüğünün hemen hemen her bölümüne uygulanabilir. En son olarak, forum seçimi ve dava masrafları için esas sözleşme/tüzük hükümleri, eyalet şirketler hukuku ve düzenlemesinin mi yoksa hissedarlar ve şirket yönetimi arasındaki anlaşmanın mı geçerli olması gerektiği konusundaki tartışmayı körüklemiştir […]. Bu konuda bkz. <https://www.theactivistinvestor.com/The_Activist_Investor/Blog/Entries/2015/9/29_What_is_Private_Ordering.html>; <https://scholarship.law.duke.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1838&context=faculty_scholarship>.
[2] Çevirenin Notu: “Persona ficta” kavramı, yasa yani bir devletin iç hukuku veya uluslararası hukuk uyarınca yaratılmış ve tüzel kişiliğe sahip hayali kişiyi ifade eder.
1966 yılında, Gence-Borçalı yöresinden göç etmiş bir ailenin çocuğu olarak Ardahan/Çıldır’da doğdu [merhume Anası (1947-10 Temmuz 2023) Erzurum/Aşkale; merhum Babası ise Ardahan/Çıldır yöresindendir]. 1984 yılında yapılan sınavda Gazi Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü kazandı. 1985 yılında Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümüne yatay geçiş yaptı ve 1988’de Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü birincilikle, Fakülteyi ise 11’inci olarak bitirdi.
1997 yılında Amerika Birleşik Devletleri’nin Denver şehrinde yer alan ‘Spring International Language Center’da; 65’inci dönem müdavimi olarak 2008-2009 döneminde Milli Güvenlik Akademisi’nde (MGA) eğitim gördü ve MGA’dan dereceyle mezun oldu. MGA eğitimi esnasında ‘Sınır Aşan Sular Meselesi’, ‘Petrol Sorunu’ gibi önemli başlıklarda bilimsel çalışmalar yaptı.
Türkiye’de Yatırımların ve İstihdamın Durumu ve Mevcut Ortamın İyileştirilmesine İlişkin Öneriler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü);
Türk Sosyal Güvenlik Sisteminde Yaşanan Sorunlar ve Alınması Gereken Önlemler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü, Sevinç Akbulak ile birlikte);
Kayıp Yıllar: Türkiye’de 1980’li Yıllardan Bu Yana Kamu Borçlanma Politikaları ve Bankacılık Sektörüne Etkileri (Bankalar Yeminli Murakıpları Vakfı Eser Yarışması, Övgüye Değer Ödülü, Emre Kavaklı ve Ayça Tokmak ile birlikte);
Türkiye’de Sermaye Piyasası Araçları ve Halka Açık Anonim Şirketler (Sevinç Akbulak ile birlikte) ve Türkiye’de Reel ve Mali Sektör: Genel Durum, Sorunlar ve Öneriler (Sevinç Akbulak ile birlikte) başlıklı kitapları yayımlanmıştır.
Anonim Şirketlerde Kâr Dağıtımı Esasları ve Yedek Akçeler (Bilgi Toplumunda Hukuk, Ünal TEKİNALP’e Armağan, Cilt I; 2003), Anonim Şirketlerin Halka Açılması (Muğla Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Tartışma Tebliğleri Serisi II; 2004) ile Prof. Dr. Saim ÜSTÜNDAĞ’a Vefa Andacı (2020), Cilt II, Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler (2021), Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler II (2021), Sosyal Bilimlerde Güncel Gelişmeler (2021), Ticari İşletme Hukuku Fasikülü (2022), Ticari Mevzuat Notları (2022), Bilimsel Araştırmalar (2022), Hukuki İncelemeler (2023), Prof. Dr. Saim Üstündağ Adına Seçme Yazılar (2024), Hukuka Giriş (2024) başlıklı kitapların bazı bölümlerinin de yazarıdır.
1992 yılından beri Türkiye’de yayımlanan otuza yakın Dergi, Gazete ve Blog’da 2 bin 500’ü aşan Telif Makale ve Telif Yazı ile tamamı İngilizceden olmak üzere Türkçe Derleme ve Türkçe Çevirisi yayımlanmıştır.
1988 yılında intisap ettiği Sermaye Piyasası Kurulu’nda (SPK) uzman yardımcısı, uzman (yeterlik sınavı üçüncüsü), başuzman, daire başkanı ve başkanlık danışmanı; Özelleştirme İdaresi Başkanlığı GSM 1800 Lisansları Değerleme Komisyonunda üye olarak görev yapmış, ayrıca Vergi Konseyi’nin bazı alt çalışma gruplarında (Menkul Sermaye İratları ve Değer Artış Kazançları; Kayıt Dışı Ekonomi; Özkaynakların Güçlendirilmesi) yer almış olup; halen başuzman unvanıyla SPK’da çalışmaktadır.
Hayatı dosdoğru yaşamak ve çalışkanlık vazgeçilmez ilkeleridir. Ülkesi ‘Türkiye Cumhuriyeti’ her şeyin üstündedir.