- Giriş
1984 yılında, Dışişleri ve Milletler Topluluğu Ofisi’nin Hukuk Danışmanı olan ve 1969 yılında Viyana Konferansı’na katılan İngiliz heyetinin önde gelen üyelerinden biri olan Sir Ian Sinclair şunları yazdı:
“Artık Sözleşme’ye yazılan uyuşmazlıkların çözümüne ilişkin otomatik prosedürlerin başlıca değeri, kesin içeriklerinde değil, yalnızca varoluşlarında yatmaktadır. […] Hiçbir devlet uzun ve masraflı uluslararası uzlaştırma veya dava açmaya hevesli değildir. […] Önemli olan -aslında hayati olan- haksız iddialarda bulunulması veya haklı iddiaların reddedilmesi üzerine gerekli bir kontrol olarak, uyuşmazlıkların çözümüne ilişkin otomatik olarak mevcut prosedürlerin her zaman arka planda bulunmasıdır.”
O’nun incelemesi, Viyana Anlaşmalar Hukuku Sözleşmesi’nin [Vienna Convention on the Law of Treaties] çeşitli devletlerarası ve diğer çok taraflı müzakereler sırasında uygulanmasındaki deneyimlerinden yararlanmıştır. Viyana Anlaşmalar Hukuku Sözleşmesi’nin 65 ve 66. maddelerinde ortak olarak bulunan mekanizmaya atıfta bulunan yukarıdaki alıntı, Sinclair’in çalışmasına atfedilen önemli yetkiyi taşır ve hâlâ uyuşmazlıklar ikili müzakereler yoluyla çözülebildiğinde devletlerin dava açma konusundaki isteksizliğine ilişkin çağdaş bilgeliği yansıtır. Sir Michael Woods, “müzakerenin onurlu bir yeri olduğunu” belirtirken, aynı zamanda uluslararası uyuşmazlıkların (Uluslararası Adalet Divanı hariç) azaltılmış yargısallaştırılmasını ve devletlerin mahkemelere çıkma konusundaki isteksizliğini veya mahkemelerden tamamen rızalarını geri çekmelerini de gözlemler.
Bu durumda devletlerarası müzakerelerin bu önceliği göz önüne alındığında, bu yorum ilk bakışta sağlam görünen Sinclair’in otomatik olarak mevcut prosedürler konusundaki iddiasıyla ilgilidir. Devletler, müzakere sürecine ivme kazandırmak için sıklıkla dava açma tehdidini kullanmışlardır. Pakistan 1973 yılında, savaş esirlerinin iadesi ve geri gönderilmesi konusunda bir çıkmaza son vermek için Hindistan’a karşı Uluslararası Adalet Divanı’nda [International Court of Justice] dava açmıştır. Daha kötü finansal ve siyasi kayıplardan korkan Hindistan, müzakereleri yeniden başlatmak zorunda kalmış ve ardından davalar düşürülmüştür. Benzer şekilde, 2023-2024 döneminde Hindistan ve Amerika Birleşik Devletleri, Dünya Ticaret Örgütü’nde bu konuları paralel olarak dava ederek on yıldan fazla zaman geçirdikten sonra, yedi bekleyen anlaşmazlığı çözme konusunda karşılıklı olarak anlaşmışlardır.
Poetti, Bièvre ve Chatagnier, Dünya Ticaret Örgütü sistemi altındaki müzakerelerin “yargılama gölgesinde” gerçekleştiğini savunurlar. Şikâyetçinin pazarlık gücünün (bir müzakerede) davalıya maliyet yükleme yeteneğiyle arttığını; ancak şikâyetçinin zarar azaltma tercihinin (olumsuz bir görüş olması durumunda) davalının nüfuzunu güçlendirdiğini gösteren bir model oluştururlar. Ayrıca, davacı davanın tetiklenmesi durumunda davalıdan beklenen uyum derecesini değerlendirmelidir. Davalının uyması muhtemel değilse, yargılama tehdidiyle daha az taviz çıkarılabilir. Davalı, tam tersi şekilde, müzakereler sırasında koşulları ilerletmek için uyumsuz imajını araçsallaştırabilir ve davacının olumlu yanıt vermesini bekleyebilir, çünkü davaya başvurmak uyumsuzluk olasılığını artıracaktır. Bu nedenle, her iki taraf da başarılı bir sonuca ulaşmak için karmaşık bir diplomatik manevra akışı altında çalışır.
Burada söz konusu tehdidin gücünü açıklığa kavuşturmak da önemlidir. Birkaç anlaşma ve sözleşme, uyuşmazlığın çözümü için müzakere edilmemesi durumunda üçüncü taraf tahkimine başvurma hakkını sağlar. Müzakerelere bile başlanamaması, Uluslararası Adalet Divanı’nın Demokratik Kongo Cumhuriyeti’nin Ruanda’ya karşı başvurusunu reddetmesine yol açmıştır. Ancak mahkemeler ve hâkimler, müzakere gerekliliğini üçüncü taraf tahkimine engel olmaktan ziyade, uyuşmazlıkların barışçıl çözümünün kolaylaştırıcısı olarak okuma eğilimindeydi. Taraflar, böyle bir sürecin ‘anlamlı’ kalması için müzakere etmekle yükümlüdür, aksi takdirde başka mekanizmalara yönelebilirler. Uluslararası Adalet Divanı, Kuzey Denizi Kıta Sahanlığı [North Sea Continental Shelf] davasında, ‘anlamlı’ [meaningful] sıfatını tanımlamak için oldukça düşük bir çıta getirmiş ve “her iki [müzakere eden taraf] herhangi bir değişiklik düşünmeden kendi pozisyonunda ısrar ederse” bunun böyle olmayacağını belirtmiştir. Yargılamada gereksiz bir gecikmeye neden olmak, karşı tarafın yalnızca müzakere yoluyla ilk çözümü arama yükümlülüğünü ortadan kaldırabilir.
Yargısallaştırma tehdidi veya gölgesi [threat, or shadow, of judicialization], bu nedenle uluslararası uyuşmazlık çözümünde çok gerçektir. Sinclair’in ürettiği davranışsal değişikliklere ilişkin değerlendirmesi kolayca kabul edilebilir. Bu değerlendirmede daha az kabul edilebilir olan şey, bu davranışsal değişikliklerin her zaman otomatik olarak mevcut prosedürlere bağlanması gerektiği pozisyonudur.
Üç prosedür, Sinclair’in, uyuşmazlık yaşayan tarafların eylemlerini kontrol etmek için otomatik olarak mevcut prosedürlerin ‘her zaman arka planda olması’ gerektiği iddiasını özellikle zayıflatır:
(1) Karşı önlemler [countermeasures],
(2) Genişletilmiş/Uzatılmış yargı yetkisi [forum prorogatum[1]] ve
(3) Birleşmiş Milletler Güvenlik Konseyi’ne yapılan sevkler [United Nations Security Council referrals].
Başka (zorunlu) bir mekanizma olmadığında, bu prosedürlerin müzakere taktikleri olarak değerlendirilmesinin önemli olduğunu savunuyorum.
- Karşı Önlemlerin Çağrılması
Herhangi bir üçüncü taraf mekanizmasının olmaması, bir devleti müzakere sürecinin ihlal edilmesine karşı savunmasız kılmaz. Robert Barnidge gibi akademisyenler, başarılı bir müzakere girişiminin neyi oluşturduğunu belirten bir ‘müzakere hukuku’ [law of negotiations] tasarlamışlardır. Uluslararası Adalet Divanı, “Georgia v. Russia” davasında, müzakerenin “uyuşmazlık yaşayan taraflardan birinin, anlaşmazlığı çözmek amacıyla diğer uyuşmazlık yaşayan tarafla görüşmelere girme yönündeki gerçek bir girişimi” olmasını emreder. Bu nedenle, bir müzakerenin ancak süreç “boşa veya çıkmaza” [futile or deadlocked] girerse denenmiş ve tüketilmiş olduğu söylenebilir. Bu, Viyana Anlaşmalar Hukuku Sözleşmesi’nin 26. maddesinde öngörülen iyi niyet yükümlülüğüne benzer bir yükümlülük getirir.
Uyuşmazlık çözümü müzakerelerinde iyi niyet eksikliği algılandığında, devletler müzakere sürecini engellemekten ziyade kolaylaştırmayı amaçlayan yasal karşı önlemlere başvurabilirler. Bunların amacı devletlerarasında “eşitlik ve simetriyi” [equality and symmetry] yeniden sağlamak olmalı ve “Hungary v. Slovakia” davasında Uluslararası Adalet Divanı tarafından belirlenen dört ölçüte uymalıdır. Amerika Birleşik Devletleri (ABD) ve Fransa arasındaki Hava Hizmeti Anlaşması tahkim kararı, devam eden müzakereler bağlamında karşı önlemlere başvurmanın bu izin verilebilirliğini teyit etmiş ve yalnızca geçici veya ara koruma önlemleri talep edilebildiğinde bu tür önlemleri caydırmıştır. Üçüncü taraf mekanizmalarının bulunmadığı bir davayı ele aldığımız için, ikinci bulgu ayırt edilebilir.
Orantılılık testi ayrıca karşı önlemin ağırlaştırmama yükümlülüğüne aykırı olup olmadığı olacaktır. Yükümlülük, Birleşmiş Milletler Şartı’nın 2(4) no.lu maddesi uyarınca, güç kullanımı gibi “uluslararası barış ve güvenliği ve adaleti” tehlikeye atan bir şekilde uyuşmazlıkları çözmeme gerekliliğinden kaynaklanmaktadır. 1982 tarihli Uyuşmazlıkların Barışçıl Çözümüne İlişkin Manila Bildirgesi [Manila Declaration on the Peaceful Settlement of Disputes], ağırlaştırmama yükümlülüğünü açıkça “uluslararası barış ve güvenliğin sürdürülmesini tehlikeye atma ve anlaşmazlığın barışçıl çözümünü zorlaştırma veya engelleme” eğiliminde olma olarak nitelendirmektedir. Ağırlaştırmama yükümlülüğü geleneksel olarak, Türkiye’nin Kıbrıs’ın kuzeyini kurtarmasından sonra[2], ABD’nin işgalinden sonra yerel İran çatışması veya Kuzey Kore’nin Japonya üzerinden kışkırtıcı bir füze fırlatması gibi tehdit veya güç kullanımı bağlamında öne sürülmüştür. Ancak, orantılılık vaka bazında değerlendirildiği için hangi eylemlerin izin verilebilir olduğuna dair özel bir kılavuz bulunmamaktadır. Steven Ratner, ekonomik yaptırımların uygulanması gibi izin verilebilir eylemlerin derecelendirilmiş bir listesini sunmaktadır.
- Yargı Bağı Olarak Genişletilmiş/Uzatılmış Yargı Yetkisi
Uluslararası Adalet Divanı Tüzüğü’nün 36. maddesinde belirtilmeyen ve dolayısıyla unutulan yargı bağları arasında genişletilmiş/uzatılmış yargı yetkisi [forum prorogatum/prorogated[3] jurisdiction] yer alır. Uluslararası Adalet Divanı Kuralları’nın 38(5) no.lu maddesi, devletlerin davalı devletin henüz vermediği rızaya dayanarak yargı yetkisi bulmalarına izin verir. Rıza alındıktan sonra, dava Genel Liste’ye girilir ve yargılamanın başlatıldığı söylenir. Devletler hiçbir şekilde böyle bir daveti kabul etmek veya herhangi bir anlaşmazlığı uluslararası umumi hukuk uyarınca herhangi bir uluslararası yargı organına sunmak için rıza göstermek zorunda değildir. Bu, egemenlik ilkesinden kaynaklanmaktadır.
Ancak geçmişte, genişletilmiş yargı yetkisi, davalı devletin itibarını kaybetme korkusuyla Mahkemeye yargı yetkisi vermesi için zorlanması amacıyla kullanılmıştır. Hem Cibuti hem de Kongo Cumhuriyeti, anılan Mahkeme Kuralları’nın 38(5) no.lu maddesi uyarınca yargı yetkisini açıkça talep ederek Fransa’ya karşı dava açmıştır. Mahkemenin yargı yetkisini kabul etme nedenleri karmaşık olsa da, Fransa burada kabul etmemenin zayıf bir cephe ve uluslararası toplum önünde örtülü bir sorumluluk kabulü anlamına geleceği bir duruma sokulmuştur. Bir başvuru yapıldıktan sonra, basın bültenleri ve medya küresel ilgiyi davalılara yoğunlaştırabilir. Burada, bir sanığın kendini suçlamaya karşı korumalara başvurmasıyla ilgili olarak yaratılan algıya bir benzetme yapılabilir. Böyle bir başvurunun yapılması bile, aranan prosedür barışçıl olduğu ve Birleşmiş Milletler Sözleşmesi marifetiyle öngörülen ve onaylanan bir prosedür olduğu için ağırlaştırmaya karşı yükümlülüğün ihlali olarak görülmeyebilir. Dolayısıyla genişletilmiş yargı yetkisi, herhangi bir zorunlu çözüm mekanizmasından bağımsız olarak geçerli bir müzakere taktiği olarak hizmet edebilir. Ancak, bu taktiğin her zaman devletlerden kabul veya hatta bir yanıt almayabileceği unutulmamalıdır. Gerçekten de, Amerika Birleşik Devletleri, Arjantin’in 2014’te Amerika Birleşik Devletleri’nin Arjantin kamu borcunu yeniden yapılandırmasıyla ilgili dava açmasına yanıt olarak Mahkemenin yargı yetkisini kabul etmeyi reddetmiştir.
- Birleşmiş Milletler Sözleşmesi’nin VII. Bölümü Uyarınca Birleşmiş Milletler Güvenlik Konseyi’nin Yönlendirmesi
Birleşmiş Milletler Güvenlik Konseyi, uluslararası barış ve güvenliğin sürdürülmesiyle görevlidir ve Birleşmiş Milletler Sözleşmesi’nin 36. maddesi uyarınca uluslararası uyuşmazlıkların çözümünde özel bir rol oynar. Güvenlik Konseyi 36(1) no.lu madde uyarınca, uluslararası barış ve güvenliği tehlikeye atan durumlar için “uygun prosedürler veya ayarlama yöntemleri” [appropriate procedures or methods of adjustment] önerebilir. Bu tür prosedürler, söz konusu uyuşmazlığın Uluslararası Adalet Divanı’na sevk edilmesi önerisini içerir. Ancak Birleşmiş Milletler Sözleşmesi’nin VII. Bölümünün 41. maddesi, Güvenlik Konseyi’ne uluslararası barış ve güvenliği sürdürmek veya yeniden sağlamak için güç kullanımını içermeyen zorlayıcı önlemler alma yetkisi verir. Eski Yugoslavya ve Ruanda için uluslararası ceza mahkemeleri, Güvenlik Konseyi tarafından bu hüküm uyarınca hareket ederek kurulmuştur. Güvenlik Konseyi’nin, Roma Statüsü’ne taraf olmayan devletleri bağlama ve Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin yargı yetkisini tetikleme yetkisi, bu yetkinin bir uzantısı olarak görülebilir.
Güvenlik Konseyi’nin devletlerin, kendi iradeleri dışında dahi olsa, Uluslararası Adalet Divanı’nın yargı yetkisine tabi olmalarını talep etme yetkisine sahip olması gerektiği doğaldır. Örneğin Güvenlik Konseyi, Kuveyt ve Irak’ı sınır uyuşmazlıklarını bağlayıcı bir prosedürle çözmeye zorlamıştır. Kabul edilmelidir ki, 41. madde bu şekilde kullanılmamıştır ancak buna ilişkin herhangi bir engel görünmemektedir.
- Sonuç
Bu yorum, Sinclair’in Viyana Anlaşmalar Hukuku Sözleşmesi’ndeki otomatik olarak mevcut uyuşmazlık çözüm mekanizmalarına ilişkin ifadesini kısaca analiz ediyor. Böylece ortaya çıkan genel resim, Sinclair’in sözlerinin geleneksel bilgeliği temsil ettiği ancak en doğal olarak, dile getirildikten sonra meydana gelen daha yakın tarihli gelişmelerden bazılarını görmezden geldiğidir. 1930 yılında Sir Hersch Lauterpacht, devletlerin “bir çözüm yerine bir dizi çözüm girişimini etkili bir şekilde ikame etmek” için yasal uyuşmazlık çözüm yolları yerine diplomatik yolları seçtiğini yazmıştır. Bu, ta ki doğru olmayana kadar büyük ölçüde doğru olmaya devam etmektedir. Bulunan tek gerçek, devletlerin, ister müzakere yoluyla ister dava yoluyla elde edilsin, kendi çıkarları doğrultusunda hareket ettikleridir.
[1] Çevirenin Notu: “Forum prorogatum” tarafların rızasıyla ve yargılamanın başlatılmasının ardından, aksi takdirde karar vermeyecek olan Uluslararası Adalet Divanı’na bir yetki verildiğinde ortaya çıkan ertelenmiş yargı yetkisidir. Bilindiği üzere, uluslararası hukukun temel bir ilkesi, hiçbir devletin kendi rızası olmadan uyuşmazlıklarını bir uluslararası mahkemeye veya divana sunmaya zorlanamayacağıdır. Uluslararası mahkemelerin ve divanların ihtilaflı davalardaki yargı yetkisi, genellikle yargılama başlatılmadan önce rızanın ifade edilmesine dayanır. Forum prorogatum, kendisine karşı bir dava açıldığında divanının yargı yetkisini tanımamış olan bir devletin, daha sonra bu yargı yetkisini kabul edebileceği ve divanının davayı ele almasını sağlayabileceği kavramıdır. Böylece bir divanının var olmayan veya kusurlu yargı yetkisi temeli giderilebilir.
[2] Çevirenin Notu: Metnin İngilizce orijinalinde yer alan “in the aftermath of Turkey’s invasion of Cyprus” ibaresi “Türkiye’nin Kıbrıs’ın kuzeyini kurtarmasından sonra” şeklinde çevrilmiştir zira ‘1974 Harekâtı’ bir işgal girişimi değildir, bilakis Kıbrıs Türk Kesiminin Rum Kesiminin zulmünden kurtarılmasıdır.
[3] Çevirenin Notu: “Prorogated” kelimesinin sözlük manası “süresiz” demektir.
1966 yılında, Gence-Borçalı yöresinden göç etmiş bir ailenin çocuğu olarak Ardahan/Çıldır’da doğdu [merhume Anası (1947-10 Temmuz 2023) Erzurum/Aşkale; merhum Babası ise Ardahan/Çıldır yöresindendir]. 1984 yılında yapılan sınavda Gazi Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü kazandı. 1985 yılında Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümüne yatay geçiş yaptı ve 1988’de Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü birincilikle, Fakülteyi ise 11’inci olarak bitirdi.
1997 yılında Amerika Birleşik Devletleri’nin Denver şehrinde yer alan ‘Spring International Language Center’da; 65’inci dönem müdavimi olarak 2008-2009 döneminde Milli Güvenlik Akademisi’nde (MGA) eğitim gördü ve MGA’dan dereceyle mezun oldu. MGA eğitimi esnasında ‘Sınır Aşan Sular Meselesi’, ‘Petrol Sorunu’ gibi önemli başlıklarda bilimsel çalışmalar yaptı.
Türkiye’de Yatırımların ve İstihdamın Durumu ve Mevcut Ortamın İyileştirilmesine İlişkin Öneriler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü);
Türk Sosyal Güvenlik Sisteminde Yaşanan Sorunlar ve Alınması Gereken Önlemler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü, Sevinç Akbulak ile birlikte);
Kayıp Yıllar: Türkiye’de 1980’li Yıllardan Bu Yana Kamu Borçlanma Politikaları ve Bankacılık Sektörüne Etkileri (Bankalar Yeminli Murakıpları Vakfı Eser Yarışması, Övgüye Değer Ödülü, Emre Kavaklı ve Ayça Tokmak ile birlikte);
Türkiye’de Sermaye Piyasası Araçları ve Halka Açık Anonim Şirketler (Sevinç Akbulak ile birlikte) ve Türkiye’de Reel ve Mali Sektör: Genel Durum, Sorunlar ve Öneriler (Sevinç Akbulak ile birlikte) başlıklı kitapları yayımlanmıştır.
Anonim Şirketlerde Kâr Dağıtımı Esasları ve Yedek Akçeler (Bilgi Toplumunda Hukuk, Ünal TEKİNALP’e Armağan, Cilt I; 2003), Anonim Şirketlerin Halka Açılması (Muğla Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Tartışma Tebliğleri Serisi II; 2004) ile Prof. Dr. Saim ÜSTÜNDAĞ’a Vefa Andacı (2020), Cilt II, Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler (2021), Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler II (2021), Sosyal Bilimlerde Güncel Gelişmeler (2021), Ticari İşletme Hukuku Fasikülü (2022), Ticari Mevzuat Notları (2022), Bilimsel Araştırmalar (2022), Hukuki İncelemeler (2023), Prof. Dr. Saim Üstündağ Adına Seçme Yazılar (2024), Hukuka Giriş (2024) başlıklı kitapların bazı bölümlerinin de yazarıdır.
1992 yılından beri Türkiye’de yayımlanan otuza yakın Dergi, Gazete ve Blog’da 2 bin 500’ü aşan Telif Makale ve Telif Yazı ile tamamı İngilizceden olmak üzere Türkçe Derleme ve Türkçe Çevirisi yayımlanmıştır.
1988 yılında intisap ettiği Sermaye Piyasası Kurulu’nda (SPK) uzman yardımcısı, uzman (yeterlik sınavı üçüncüsü), başuzman, daire başkanı ve başkanlık danışmanı; Özelleştirme İdaresi Başkanlığı GSM 1800 Lisansları Değerleme Komisyonunda üye olarak görev yapmış, ayrıca Vergi Konseyi’nin bazı alt çalışma gruplarında (Menkul Sermaye İratları ve Değer Artış Kazançları; Kayıt Dışı Ekonomi; Özkaynakların Güçlendirilmesi) yer almış olup; halen başuzman unvanıyla SPK’da çalışmaktadır.
Hayatı dosdoğru yaşamak ve çalışkanlık vazgeçilmez ilkeleridir. Ülkesi ‘Türkiye Cumhuriyeti’ her şeyin üstündedir.