Giriş
Uluslararası Adalet Divanı Tüzüğü’nün 38(1-c) no.lu maddesi, uluslararası hukukun kaynaklarından[1] birinin de hukukun genel ilkeleri olduğunu belirtmektedir. Uluslararası hukukun bu kaynağı birçok tartışmaya yol açmıştır. Ancak Uluslararası Hukuk Komisyonu’nun hukukun genel ilkeleri konusunda sürdürdüğü çalışmalarında en çok tartışmaya yol açan soru, bu kaynağın uluslararası hukuk sistemi içerisinde oluşan hukukun genel ilkelerini içerip içermediğidir.
İşbu yazıda söz konusu tartışmanın ele alınması amaçlanmaktadır. İlk olarak hukukun genel ilkelerinin kaynağı ve içeriğine ilişkin daha önceki tartışmalar hakkında bazı temel arka plan bilgileri sunulacaktır. Daha sonra dikkatler, Uluslararası Hukuk Komisyonu’nun çalışması bağlamında, uluslararası hukuk sistemi içinde oluşturulan hukukun genel ilkelerine ilişkin tartışmaya kayacaktır. Daha sonra ise, hukukun genel ilkelerinden oluşan bu kategorinin doktrinsel olarak sürdürülmesinin zor olduğu ve dolayısıyla Uluslararası Hukuk Komisyonu’nun bunu tanımayı ihmal etmesinin sağduyulu olacağı ileri sürülecektir.
1. Hadisenin Arka Planı
Uluslararası Daimi Adalet Divanı Tüzüğü’nde yer alan terimlerin tamamen aynısını kullanan Uluslararası Adalet Divanı Tüzüğü’nün 38(1-c) no.lu maddesi, uluslararası hukukun kaynaklarından birinin de “uygar uluslar tarafından tanınan genel hukuk ilkeleri” olduğunu belirtmektedir. Belki de kaynağın yol açacağı en dikkat çekici tartışma, “uygar” uluslara gönderme yapmasıdır (bkz. örneğin Endonezya, Gana, Guatemala, Meksika ve Mısır’ın beyanları). Ancak, geçmiş bir dönemin bu kalıntısı, bugün, kutsal emanetin yerine “devletler” teriminin okunmasıyla ölü bir mektup gibi görünmektedir.
Ancak kaynağın aslında ne içerdiği sorusu hâlâ devam etmektedir. Yıllar boyunca akademisyenler tamamen farklı değerlendirmeler yaptılar. Örneğin Grigory Tunkin, hukukun genel ilkelerinin uluslararası hukukun bağımsız bir kaynağını bile oluşturmadığını savunmuştur. Eski yargıç Cançado Trindade, “hukukun genel ilkelerinin (…) insan vicdanından, evrensel hukuk vicdanından kaynaklandığını” belirtmiştir. Cherif Bassiouni ise, hukukun genel ilkelerinin “ulusal hukuk sistemlerinin veya uluslararası hukukun temelindeki veya öne sürülen ilkelerinde veya önermelerinde bulunduğunu” ifade etmiştir. Imogen Saunders de, “Genel İlkenin çıkarılabileceği birincil forumun yerel forum olduğunu, ancak kanıtların toplanmasında, yerel yasaların kanıtlarının uluslararası tanınırlığa ilişkin kanıtlarla artırılabileceğini” öne sürmüştür (s.236; vurgu orijinalde).
Görünüşe göre bu zıt değerlendirmelerden bazılarının tarihi -en azından- 1920’de Uluslararası Daimi Adalet Divanı Tüzüğü’nün taslağını hazırlamakla görevlendirilen Hukukçular Danışma Komitesi’ne kadar uzanmaktadır. Baron Descamps, önerilen mahkemenin geçerli yasa olarak “medeni ulusların hukuki vicdanının emirlerine” başvurabilmesi gerektiğini öne sürerken, Elihu Root mahkemeye bu kadar geniş yetkiler verilmesine itiraz etmiştir. Komite nihai olarak Uluslararası Adalet Divanı Tüzüğü’nün 38(1-c) no.lu maddesinde yer alan dilde karar kılmıştır. Lord Phillimore, anılan Komitede bu dilin “tüm uluslar tarafından yerel mahkemelerce kabul edilen” ilkelere atıfta bulunduğunu açıklamıştır. Ancak Phillimore’nin bu açıklamasının, hükmün anlamı konusunda söz konusu Komite’nin uzlaşma anlaşmasını yansıtıp yansıtmadığı (örneğin Cheng) veya benimsenen dilin, yerel mahkemede kabul edilen ilkeleri (örneğin yargıç Cançado Trindade) kapsayan ancak daha da ileri giden hukuksalcı pozisyona halel getirmeksizin bir uzlaşma formülü olup olmadığı konusunda anlaşmazlık mevcuttur.
Yıllar boyunca devletlerin hukukun genel ilkelerine yaptığı atıflar da farklı tutumlara işaret etmiştir. Uluslararası Hukuk Komisyonu’nun çalışmasından önce devletlerin hukukun genel ilkelerine ilişkin açıklamalarının, somut davalarda tartışma yapılmasında genellikle tesadüfi olduğu dikkate alınmalıdır. Buna göre hukukun genel ilkelerini belirlemeye yönelik teorik çerçeveye odaklanan açıklamalar nadirdir. Bazı devletler (bkz. örneğin, Bulgaristan, 1930; Birleşik Krallık, 1951), yerel hukukun genel hukuk ilkelerinin tek kaynağı olup olmadığını belirtmeden, hukukun genel ilkelerini belirlemek için yerel hukuk sistemlerine baktıklarını belirtmişlerdir. Bununla birlikte, bazı devletler (Hindistan, 1957; Fransa, 1963; Güney Afrika, 1965; Yunanistan, 1965; Danimarka ve Hollanda, 1968; Libya, 1981; Amerika Birleşik Devletleri, 2001; Lihtenştayn, 2002; Bosna Hersek, 2006; Avustralya, 2014) beyanlarında hukukun genel ilkelerinin yerel hukuk sistemleri genelinde ortak olan ilkeler ile sınırlı olduğunu değerlendirmiş görünmektedir. Bazı devletler (Etiyopya ve Liberya, 1965; Uruguay, 1967; Federal Almanya Cumhuriyeti, 1968; Nauru, 1995) de yukarıda sözü edilen doğal hukuk (jusnaturalist) anlayışını hatırlatan pozisyonları benimsemişlerdir. Son olarak, bazı devletler (Japonya, 1923; Meksika, 1954; Portekiz, 1959; Belçika, 1972; Moritanya, 1972;). 1972; tarafsız: Malta, 1981) hukukun genel ilkelerinin uluslararası hukuk sisteminden kaynaklandığını veya çıkarılabileceğini hatırlatan açıklamalarda bulunmuşlardır.
2. Uluslararası Hukuk Komisyonu’nun Çalışması ve Karşılanması
Bu çerçevede, Uluslararası Hukuk Komisyonu ve özellikle hukukun genel ilkelerinden sorumlu Özel Raportörü Marcelo Vázquez-Bermúdez, uluslararası hukukun resmi kaynaklarından birine ilişkin bu kökten zıt anlayışları anlamlandırmak gibi kaçınılmaz bir görevle karşı karşıyadır. Özel Raportör, Haziran 2022’nin sonlarında kamuoyuna sunulan en son raporu da dâhil olmak üzere bugüne kadarki üç raporunda, hukukun iki genel ilkesi kategorisinin olduğu görüşünü sürekli olarak benimsemiştir: “ulusal hukuk sistemlerinden türetilenler” ve “uluslararası hukuk sistemi içerisinde teşekkül ettirilenler” [s.56; s.4; s.12 (those derived from national legal systems and those formed within the international legal system)]. “Ulusal hukuk sistemlerinden türetilen” ilkeler kategorisi, “dünyanın başlıca hukuk sistemlerinde ortak bir ilkenin varlığının belirlenmesini” ve ardından “bu ilkenin uluslararası hukuk sistemine aktarılmasının tespit edilmesini” içermektedir (s.6). İkinci kategori için Vázquez-Bermúdez’e göre (s.38): “Gerekli olan, bir ilkenin antlaşmalarda ve diğer uluslararası belgelerde geniş çapta kabul edildiğini tespit ederek, uluslar topluluğu tarafından tanınan bir ilkenin varlığının belirlenmesi; konvansiyonel veya geleneksel uluslararası hukukun genel kurallarının temelini oluşturması veya uluslararası hukuk sisteminin temel özellikleri ve temel gereksinimlerinin doğasında var olmasıdır.”
Yerel hukuk sistemlerinden türetilen genel hukuk ilkeleri kategorisi, farklı yerel hukuk sistemleri arasında bunların belirlenmesine yönelik metodolojiler ve uluslararası hukuka aktarılmaları konusunda önemli anlaşmazlıklar mevcut olsa da, Uluslararası Hukuk Komisyonu üyeleri arasında tartışmasız olmuştur (s.155-56). Bunun tersine, Uluslararası Hukuk Komisyonu üyeleri uluslararası hukuk sistemi içinde oluşturulan genel hukuk ilkelerinin varlığı konusunda bölünmüş durumdadırlar (s.336; s.156-57).
Birleşmiş Milletler Genel Kurulunun Altıncı Komitesi (Hukuk)’nde, -belki de Rusya’nın dile getirdiği bazı şüpheler dışında- yerel hukuk sistemlerinden türetilen hukukun genel ilkeleri kategorisinin tartışmasız olduğu kanıtlanmıştır. Üstelik doğal hukuk (jusnaturalist) yaklaşımına verilen destek de ortadan kaybolmuş gibi görünmektedir. Bunun tersine, devletler uluslararası hukuk sistemi içinde oluşturulan hukukun genel ilkeleri konusunda bölünmüş durumdadırlar. Uluslararası hukuk sisteminde oluşturulan genel hukuk ilkelerinin var olup olmadığı sorusunu ele alan devletlerden çoğu bu konuda tarafsız kalmıştır; birçok devlet (İspanya, Portekiz, Peru, İskandinav ülkeleri, Güney Afrika, Avusturya, Şili, Almanya, Slovenya, Hollanda) ise, bu kategorinin varlığını uluslararası hukukun geçerli bir kaynağı olarak kabul ettiğini ifade etmiştir. Bazı devletler (İran, Amerika Birleşik Devletleri, İsrail, Çekya, Romanya, Slovakya, Ürdün) ise, bu genel hukuk ilkeleri kategorisinin varlığını reddetmişlerdir. Bazı ülkeler (Filipinler, Yunanistan, Birleşik Krallık, Polonya) de, kesin bir cevap vermeden, kategorinin varlığına ilişkin şüphelerini dile getirmişlerdir.
3. Çıkmazın Üstesinden Gelmek
Başlangıç olarak, hukukun genel ilkeleri konusunun Uluslararası Hukuk Komisyonu’nun ilerici gelişimi (Vázquez-Bermúdez üçüncü raporu, s.12) içerisinde ilgilenmesi gereken bir konu olduğuna dair çok az önerinin olduğu vurgulanmalıdır. Aslına bakılırsa, uluslararası hukukun aşamalı gelişimi, Uluslararası Hukuk Komisyonu’nun görevlerinden biri olmasına karşın, ilk etapta (bkz. Sir Michael Wood’un beşinci raporu, s.9-10) uluslararası hukukun nasıl bulunacağı konusunda yetkili rehberlik sağlamayı amaçlayan projeler için daha az uygundur. Hukukun genel ilkeleri konusunun uluslararası hukukun kodifikasyonu ile sınırlandırılması gerektiğinden, ortaya çıkan soru, uluslararası hukukun bir kaynağının varlığının nasıl belirleneceğidir.
Bu soruya kapsamlı bir cevap vermek bu yazının kapsamı dışındadır. Ancak Sir Robert Jennings ve Sir Arthur Watts tarafından Oppenheim’in önceki baskılarına dayanan makul (pozitivist) bir yanıt verilmektedir: “Uluslararası hukukun temelini, üyelerinin ortak rızası, o topluluğun üyeleri olarak davranışlarını yönetecek bir hukuk kuralları bütününün (uluslararası hukuk) olması yönünde olan uluslararası bir topluluğun varlığında görmek, pratik gerçeklerle uyum içindedir.”
Uluslararası hukukun kaynaklarının “zorunlu olarak bir bütün olarak hukuk sisteminin temeli ile ilgili” olduğunu ekliyorlar. Şunu da eklemek gerekir ki, uluslararası hukukla yönetilen topluluğun üyeleri ya da en azından baskın üyeleri devletlerdir ve dolayısıyla uluslararası hukukun bir kaynağının tanınması için devletlerin ortak rızası zorunludur.
Ortak rıza yaklaşımı (common consent approach), (uluslararası) hukukun sosyal bir olgu olduğu ve geçerliliğini ortak sosyal anlayışlardan aldığı anlayışına uygundur (bkz. Weil, 47ff). Üstelik bu ortak rıza uluslararası hukukun kaynaklarıyla da ilgilidir; uluslararası hukuk kurallarının ortak rızaya dayanması gerektiği iddiası değildir. Aslında hukukun kaynakları, bir kez ortak mutabakatla tanındıktan sonra, somut kuralların nasıl belirlendiğini ortaya koyar (bkz. Lowe, 208-09).
Ortak rızanın var olduğu ancak yalnızca soyut düzeyde olduğu durumlarda zorluklar vardır ki; bu, devletlerin belirli bir kaynağın var olduğu konusunda hemfikir olabileceği, ancak onun kesin hatları konusunda anlaşamayabileceği veya bu konuda ayrıntılı bilgi verme konusunda başarısız olabileceği anlamındadır. Örneğin, devletler hukukun genel ilkelerinin yerel hukuk sistemleri genelinde ortak olan ilkeleri kapsadığı konusunda hemfikir görünse de, bu ortak mutabakat, farklı yerel hukuk sistemlerinde benzer ilkelerin nasıl olması gerektiği konusunda ayrıntılı bilgi vermemektedir. Bu ve diğer örneklerde, bu tür soruları yanıtlamak için tümevarım, tümdengelim, analoji ve diğerleri gibi daha geniş hukuki muhakeme tekniklerine başvurmak muhtemelen gerekecektir (Bordin, 15ff). Örneğin, devletlerin bir hukuk kaynağının varlığına ilişkin ortak rızasının etkili olması gerektiği varsayılmalıdır; kaynak içerikten yoksun olmamalıdır (bkz. MacCormick, 65). Buna göre, ilkelerin yerel hukuk sistemleri arasında aynı olması gerekmez; çünkü böyle bir talep, genel bir hukuk ilkesinin var olmasını neredeyse imkânsız hale getirecektir.
Bununla birlikte, geniş düzeyde ortak rızanın mevcut olduğu zor vakaların varlığı, böyle bir yorum rızasının olmadığı durumlarla karşılaştırılmalıdır. Bu yazının önceki iki bölümünde kısaca incelenen devlet tutumlarından, uluslararası hukuk sistemi içinde oluşturulan hukukun genel ilkelerinin uluslararası hukukun geçerli bir kaynağı olduğu konusunda devletlerin ortak bir mutabakatının -şimdi veya geçmişte- bulunduğunu ileri sürmek zor görünmektedir. Aslına bakılırsa, hukukun genel ilkelerinin yerel hukuk sistemlerinin dışında bulunup bulunamayacağına dair onlarca yıldır süren anlaşmazlık, son yıllarda Altıncı Komite toplantılarında -daha odaklanmış bir şekilde de olsa- temelde yeniden kendini göstermiştir. Tabii ki, yalnızca az sayıda devlet bu konudaki tutumunu ifade etmiştir. Ancak bu devlet örneği, uluslararası hukuk sistemi içerisinde oluşturulan hukukun genel ilkeleri kategorisi konusunda devletlerin ortak bir rızasının bulunduğunu ileri sürmenin oldukça sorunlu olacağına işaret ediyor gibi görünmektedir.
Sonuç
Eğer okuyucu bu yazıda öne sürülen argümanlara ikna olmuşsa, uluslararası hukuk sistemi içerisinde hukukun genel ilkelerine ilişkin bir kategorinin oluşmadığı sonucu çıkarılmalıdır. Bunun yerine, Uluslararası Adalet Divanı Tüzüğü’nün 38(1-c) maddesinde yer alan genel hukuk ilkeleri, yerel hukuk sistemleri genelinde ortak olan ilkelerle sınırlandırılmalıdır. Bu nedenle, Uluslararası Hukuk Komisyonu’nun hukukun genel ilkelerine ilişkin çalışmalarında odak noktasının bu tartışmasız kategori üzerinde olması gerektiği ileri sürülmektedir. Tersine, hukukun genel ilkelerinin ikinci bir kategorisinin (uluslararası hukuk sistemi içinde oluşturulanlar) geçerliliğinin tanınmasındaki ciddi doktrinsel sorunlar göz önüne alındığında, Uluslararası Hukuk Komisyonu’nun bunları geçerli bir uluslararası hukuk kaynağı olarak tanımayı ihmal etmesi ihtiyatlı olacaktır.
[1] Bu konuda lütfen bkz. “Professor Christopher Greenwood, Sources of International Law: An Introduction, 2008, United Nations, <https://legal.un.org/avl/pdf/ls/greenwood_outline.pdf> [Türkçe Çeviri: Yavuz Akbulak, Uluslararası Hukukun Kaynakları: Giriş, Legal Blog, 15 Nisan 2024]”.
Yavuz Akbulak
1966 yılında, Gence-Borçalı yöresinden göç etmiş bir ailenin çocuğu olarak Ardahan/Çıldır’da doğdu. 1984 yılında yapılan sınavda Gazi Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü kazandı. 1985 yılında Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümüne yatay geçiş yaptı ve 1988’de Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü birincilikle, Fakülteyi ise 11’inci olarak bitirdi.
1997 yılında Amerika Birleşik Devletleri’nin Denver şehrinde yer alan ‘Spring International Language Center’da; 65’inci dönem müdavimi olarak 2008-2009 döneminde Milli Güvenlik Akademisi’nde (MGA) eğitim gördü ve MGA’dan dereceyle mezun oldu. MGA eğitimi esnasında ‘Sınır Aşan Sular Meselesi’, ‘Petrol Sorunu’ gibi önemli başlıklarda bilimsel çalışmalar yaptı.
• Türkiye’de Yatırımların ve İstihdamın Durumu ve Mevcut Ortamın İyileştirilmesine İlişkin Öneriler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü);
• Türk Sosyal Güvenlik Sisteminde Yaşanan Sorunlar ve Alınması Gereken Önlemler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü, Sevinç Akbulak ile birlikte);
• Kayıp Yıllar: Türkiye’de 1980’li Yıllardan Bu Yana Kamu Borçlanma Politikaları ve Bankacılık Sektörüne Etkileri (Bankalar Yeminli Murakıpları Vakfı Eser Yarışması, Övgüye Değer Ödülü, Emre Kavaklı ve Ayça Tokmak ile birlikte),
• Türkiye’de Sermaye Piyasası Araçları ve Halka Açık Anonim Şirketler (Sevinç Akbulak ile birlikte) ve
• Türkiye’de Reel ve Mali Sektör: Genel Durum, Sorunlar ve Öneriler (Sevinç Akbulak ile birlikte)
başlıklı kitapları yayımlanmıştır.
• Anonim Şirketlerde Kâr Dağıtımı Esasları ve Yedek Akçeler (Bilgi Toplumunda Hukuk, Ünal TEKİNALP’e Armağan, Cilt I; 2003),
• Anonim Şirketlerin Halka Açılması (Muğla Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Tartışma Tebliğleri Serisi II; 2004)
ile
• Prof. Dr. Saim ÜSTÜNDAĞ’a Vefa Andacı (2020), Cilt II;
• Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler (2021);
• Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler II (2021);
• Sosyal Bilimlerde Güncel Gelişmeler (2021);
• Ticari İşletme Hukuku Fasikülü (2022);
• Ticari Mevzuat Notları (2022);
• Bilimsel Araştırmalar (2022);
• Hukuki İncelemeler (2023);
• Prof. Dr. Saim Üstündağ Adına Seçme Yazılar (2024);
• Hukuka Giriş (2024);
• İşletme, Pazarlama ve Hukuk Yazıları (2024),
• İnterdisipliner Çalışmalar (e-Kitap, 2025)
başlıklı kitapların bazı bölümlerinin de yazarıdır.
1992 yılından beri Türkiye’de yayımlanan otuza yakın Dergi, Gazete ve Blog’da 3 bini aşkın Telif Makale ve Telif Yazı ile tamamı İngilizceden olmak üzere Türkçe Derleme ve Türkçe Çevirisi yayımlanmıştır.
1988 yılında intisap ettiği Sermaye Piyasası Kurulu’nda (SPK) uzman yardımcısı, uzman (yeterlik sınavı üçüncüsü), başuzman, daire başkanı ve başkanlık danışmanı; Özelleştirme İdaresi Başkanlığı GSM 1800 Lisansları Değerleme Komisyonunda üye olarak görev yapmış, ayrıca Vergi Konseyi’nin bazı alt çalışma gruplarında (Menkul Sermaye İratları ve Değer Artış Kazançları; Kayıt Dışı Ekonomi; Özkaynakların Güçlendirilmesi) yer almış olup; halen başuzman unvanıyla SPK’da çalışmaktadır.
Hayatı dosdoğru yaşamak ve çalışkanlık vazgeçilmez ilkeleridir. Ülkesi ‘Türkiye Cumhuriyeti’ her şeyin üstündedir.