Giriş
Amerika Birleşik Devletleri, kripto düzenlemesi olan dramın bir başka eylemine daha bulaşmışken, Avrupa Birliği nispeten istikrarlı bir yolda görünmektedir. Zaten, Kripto Varlık Piyasaları Yönetmeliği[1] [Markets in Crypto-Assets Regulation-MiCAR] kapsamında 20’den fazla Kripto Varlık Hizmet Sağlayıcısına [Crypto-Asset Service Providers] lisans verilmiştir. Ancak bu an, gelecekteki bir Avrupa kripto dramının başladığı noktayı da işaret ediyor olabilir. Sonuçta, düzenleme benimsenmeyi sağlayabilir ve benimsenme de sorunları beraberinde getirir. Bugün, gelecekteki dava dalgalarını harekete geçiriyor olabiliriz. Bu yazı, böyle potansiyel bir dalgayla ilgileniyor.
Kripto Varlık Piyasaları Yönetmeliği uyarınca, halka arz edilen veya bir işlem (alım-satım) platformunda [trading platform] işlem görmeye kabul edilen herhangi bir kripto varlığın bir beyaz bülten, bir kripto izahnamesi [(a whitepaper, a crypto-prospectus) bkz. Kripto Varlık Piyasaları Yönetmeliği, madde 6, 8 ve 9] eşliğinde olması gerekir. İşlem platformları, özellikle Bitcoin gibi arkalarında merkezi bir kuruluş olmayan varlıklar olmak üzere, bazı popüler kripto varlıklarını kendi inisiyatifleriyle kote etmek isteyecektir. Genellikle, varlıkları kendi inisiyatifleriyle kote eden işlem platformları beyaz bülteni kendileri yayınlamalı ve buna bağlı sorumluluğu üstlenmelidir [Kripto Varlık Piyasaları Yönetmeliği, madde 5(2), 15]. Ancak Bitcoin gibi varlıklar için bir çıkış yolu var gibi görünmektedir: Gerekçe 22’de, ‘[]kripto varlıkların tanımlanabilir bir ihraççısı olmadığında, bu Yönetmeliğin II, III veya IV. Başlığının kapsamına girmemelidir’ denilmektedir. İlk bakışta, bu aynı zamanda Bitcoin ve benzeri varlıkları kote etmek isteyen işlem platformlarını da muaf tutmaktadır. Ancak bu yazıda, (1) ‘tanımlanabilirlik’ kavramı ve (2) muafiyetin kapsamı ile ilgili iki nedenden dolayı durumun böyle olmadığı savunulacaktır[2].
- ‘Tanımlanabilirlik’ [Identifiability] Sorunu
Öncelikle, ‘tanımlanamaz’ [not identifiable] ifadesinin ne anlama geldiği sorunu vardır. Kripto Varlık Piyasaları Yönetmeliği hiçbir tanım sunmuyor. Bitcoin’i akılda tutarak, tam anlamıyla bir okuma makul görünüyor: Satoshi Nakamoto, sadece kim olduğunu bilmediğimiz için, adını bilmediğimiz için ‘tanımlanamaz’ olabilir. Bu okumaya göre, bir kişi takma ad altında hareket ediyorsa zaten ‘tanımlanamaz’ demektir. Ancak bu doğru olamaz. Düzenlemeden kaçınmak için takma ad yeterliyse, takma adlar altında sahte ilk coin halka arzlarının bir dalgasına -ve (ortalama meme-coin’e bakılırsa) oldukça hayal gücünden yoksun takma adlara da- kendimizi hazırlayabiliriz.
‘Tanımlanamaz’ ifadesinin daha ikna edici bir okuması vardır. Muafiyetin bağlamını düşünün: ‘tamamen merkezsizleştirilmiş’ hizmet sağlayıcılarını [fully decentralised service providers] da muaf tutan 22 numaralı gerekçenin bir parçasıdır. Bu bağlamda, ‘tanımlanamaz’ ifadesi ‘tamamen merkezsizleştirilmiş’ ifadesiyle eşanlamlı olarak da okunabilir. Elbette, ifade tarzı tam tersini ima ediyor. Aynı kavram için neden aynı gerekçede iki terim kullanılıyor? Ancak 22 numaralı gerekçenin ne amaçladığına bakıldığında, bu okuma mantıklı gelmektedir. 22 numaralı gerekçenin ilk cümlesi şöyle diyor: “Bu Yönetmelik, gerçek ve tüzel kişilere ve belirli diğer teşebbüslere […] ve bunlar tarafından doğrudan veya dolaylı olarak gerçekleştirilen, sağlanan veya kontrol edilen faaliyetlere, bu faaliyetlerin veya hizmetlerin bir kısmının merkezsizleştirilmiş bir şekilde gerçekleştirildiği durumlar dâhil, uygulanmalıdır.” 22 numaralı gerekçede yer alan muafiyetler, bu durumda, genel kuralın zıttı olarak okunabilir yani faaliyetlerin solo kişiler tarafından ‘gerçekleştirilmediği, sağlanmadığı veya kontrol edilmediği’ durumlar. ‘Tamamen merkezsizleştirilmiş’ ve ‘kimliği belirlenemeyen’ ifadeleri, bir kişinin genel kural kapsamına girmediği gerçeğini ifade eden iki terimden ibarettir.
Yasama geçmişi de bu okumayı desteklemektedir. Tekrar ediyorum, bunun için biraz bağlam gerekir: Orijinal Komisyon Tasarısında[3] bir merkezi olmayan finans muafiyeti [decentralized finance-exemption] yoktu. Daha sonra Avrupa Parlamentosu muafiyetin ilk sürümünü kabul etmiştir[4]. Bu muafiyet farklı bir şekilde ifade edilmişti ve ‘kripto varlıklarının merkezi olmayan ihraççıları, kripto varlıklarının ihraçları merkezileştirilene kadar’ muaf tutuluyordu (gerekçe 13), ancak yetkili makamların tüm halka teklif veya kabul işlemlerine uygulanan ‘aynı adımların atıldığından emin olmasını’ gerektiriyordu [Madde 5(3b)]. Ancak bu değişiklik aynı zamanda ‘tanımlanabilirlik’ [identifiability] kavramını da getirmiş ve ihraççıyı ‘tanımlanabilir gerçek veya tüzel kişi veya başka bir varlık’ olarak tanımlamıştır [Madde 3(1-6)]. Avrupa Parlamentosu metninde bu kavramdan başka bir şekilde bahsedilmemektedir. Bu, ‘tanımlanabilir’ [identifiable] kavramının, Gerekçe 13’te hariç tutulanın tam tersi olduğunu güçlü bir şekilde göstermektedir ki; bir kişi ya merkezi olmayan ve dolayısıyla muaftı ya da tanımlanabilir ve dolayısıyla muaf değildi. 13. gerekçe daha sonra nihai metnin 22. gerekçesine dönüştürülmüş ve her ikisi de olumsuz olarak (‘merkezi olmayan’ ve ‘tanımlanamaz’) kullanılarak iki kavram arasındaki ilişki belirsizleştirilmiştir. Ancak bunun önemli bir değişiklik olması gerektiğine dair hiçbir belirti yoktur.
Bu, evet, ‘tanımlanabilir olmayan’ ve ‘tamamen merkezsizleştirilmiş’ ifadelerinin aynı anlama geldiği anlamına gelir. Her iki muafiyet için de test aynıdır ve katıdır. Bu okumaya göre, birkaç ihraççı muafiyet için uygun olacaktır. Örneğin Bitcoin’in başlangıçta takma adlı bir ihraççısı olsa da tanımlanabilir bir ihraççısı vardı. Tartışmalı olarak, bugün bakımı ayrı bir ihraç olarak nitelendirilebilir ve ‘tamamen merkezsizleştirilmiş’ bir şekilde gerçekleştirilir. Ancak bunun için test, 22. madde uyarınca hizmet sağlayıcılar için olanla aynı olacaktır.
- Muafiyetin Kapsamı [The Scope of the Exemption]
İkinci ve daha önemlisi, kapsam sorunu mevcuttur. Tekrar, 22. gerekçenin tam anlamıyla okunması muafiyete giden basit bir yol sunuyor gibi görünmektedir. İhraççı için değil (Almanca, İspanyolca veya Fransızca gibi[5] diğer dillerde daha açık bir şekilde ifade edilir) söz konusu ‘kripto varlık’ [crypto-asset] için bir muafiyet sunuyor. Bu nedenle, Kripto Varlık Piyasaları Yönetmeliği’nin gözünde söz konusu varlık her zaman düzenlenmemiş olduğundan, bu kripto varlıklarla bir şey yapan herkesin muaf olduğu iddia edilebilir. Elbette 22. gerekçe, ‘[]kripto varlık hizmet sağlayıcılarının bu tür kripto varlıklarla ilgili hizmet sağlamasının, bu Yönetmelik kapsamında olması gerektiğini’ şart koşarak bazı işletmeleri düzenleyici çerçeveye geri çekmektedir.
Bu çerçeve altında, hâlihazırda, Kripto Varlık Hizmet Sağlayıcılarının yalnızca bu geri alma kapsamındaki V. Başlığa değil, daha geniş anlamda Kripto Varlık Piyasaları Yönetmeliği’ndeki tüm koşullara tabi olduğu iddia edilebilir ki; buna Madde 5(2) de dâhildir. Ancak, tam okumada daha temel bir sorun vardır. Tekrar, yasama geçmişini göz önünde bulundurmamız gerekir. Merkeziyetsiz finans muafiyeti yukarıda özetlenen başkalaşım aşamalarından geçerken, 22. Gerekçe ile ilgili diğer önemli kavram da aynı şekildeydi: ‘ihraççı’ kavramı [the concept of issuer]. Komisyon Tasarısı[6] uyarınca, ‘ihraççı’ basitçe bir kripto varlığı halka sunmakla veya bir işlem platformuna kabul edilmek isteyen bir kişiydi [Madde 3(1-6)] -‘ihraççı’ kategoriydi, ‘halka arz/teklif eden’ [offeror] ve ‘kabul edilmek isteyen kişi’ [person seeking admission] tek alt türlerdi. Avrupa Parlamentosu bunu değiştirmemiştir. Ancak, nihai metin farklıdır. Bir ihraççı artık, şaşırtıcı bir totolojiyle, ‘kripto varlıkları ihraç eden bir kişi veya başka bir teşebbüs’tür [a person, or other undertaking, who issues crypto-assets]; hem halka teklif sahibinden hem de kabul talep eden kişiden kesinlikle farklı bir kişidir, çünkü nihai metinde yalnızca ihraççının bir varlık referanslı token veya bir elektronik para token’ı ile ilgili olarak bir şey yapmasına izin verilmektedir [Madde 16(1), 48(1)]; ihraççı artık ayrı bir kategoridir ve tüm halka teklif sahipleri ve kabul talep eden kişiler bu kategoriye ait değildir. İhraççılar artık kendi başlarına herhangi bir yükümlülük taşımamaktadır.
22. gerekçe, bu değişime kapılmış gibi görünmektedir. Son taslak, ihraççıya atıfta bulunarak Avrupa Parlamentosu ifadesine bağlı kalmakta; oysa bu terim artık tamamen farklı bir şey ifade etmektedir. 22. gerekçenin artık kişiyi değil varlığı muaf tutmasının tek nedeni bu gibi görünüyor yani ihraççılar artık düzenlemeye tabi olmadıkları için gerekçenin işe yaramasını sağlamak. Ancak bu, 22. gerekçenin gerçekten de tamamen varlığa dayalı bir muafiyet olup olmadığı konusunda şüphe uyandırmaktadır. Tekrar yasama geçmişini düşünün: Avrupa Parlamentosu metninde[7], herhangi bir kripto varlık sunan merkezi bir kuruluş her zaman açıkça kapsanıyordu. Bu nedenle, orijinal fikir yalnızca merkezi olmayan bir şekilde yürütülen solo eylemleri muaf tutmaktı. Son metinde, bu Kripto Varlık Hizmet Sağlayıcıları için yapılan geri çekilmeyle uyumludur. Dilin kendisi dışında, yeni 22. gerekçenin bu kavramdan saptığına dair başka bir gösterge yoktur. Ancak dilin kendisi, eski ihraççı tabanlı dili yeni çerçeve içinde çalıştırma girişimi olabileceğinden, kendi başına değiştirilmiş bir politikanın göstergesi değildir. Bu koşullar altında, orijinal ilkenin geçerli kalması tercih edilir: Gerekçe 22 yalnızca solo eylemleri muaf tutar.
Bunun işlem platformları ve ötesi için etkileri vardır: Eğer 22. gerekçe yalnızca bireysel eyleme uygulanıyorsa, o zaman merkezi işlem platformları hiçbir zaman Madde 5(2)’den muaf değildir ve bir Merkezi Olmayan Özerk Kuruluş [Decentralized Autonomous Organization] için halka açık teklifler yürüten diğer merkezi kuruluşlar [örneğin, Merkezi Olmayan Özerk Kuruluş vakıfları/tröstleri/birlikleri (foundations/trust/associations)] da muaf değildir.
Şimdi, bu yorum oldukça zorlama mı? Öyle. Ancak, yetkili bir hükümle değil, yalnızca bir gerekçeyle uğraştığımızı düşünürsek, bunun izin verilemez bir yorum olduğunu düşünmüyorum. Burada sunulan dar yorum, Avrupa Birliği Adalet Divanı’nın [Court of Justice of the European Union] muafiyetleri dar yorumlama ve temel politikalara mümkün olduğunca fazla etki verme genel eğilimiyle de uyumludur (örneğin, bkz. C-384/02 Davası, paragraf 27[8]). Sonuç olarak, en azından işlem platformları için, Kripto Varlık Hizmet Sağlayıcıları açısından yapılan kesintinin neden 5(2) no.lu maddeyi yeniden etkinleştirdiği konusunda aynı argümanlar öne sürülebilir, bu daha az zorlamadır.
Açık olmak gerekirse: Bir politika perspektifinden, bunun gereksiz bir yük olduğu iddia edilebilir. Aynı zamanda, birinin ihraç etmediği varlıklar için düzenleyici yükü üstlenmesine izin vermek Kripto Varlık Piyasaları Yönetmeliği çerçevesiyle tamamen uyumludur; sonuçta, teklif verenlerin ve kabul edilmek isteyen kişilerin varlığı ihraç etmiş olsunlar veya olmasınlar, düzenlenmesinin nedeni budur. Ve beyaz bülteni düzenleyici bir araç olarak ne düşünülürse düşünülsün, daha az değil daha fazla beyaz bülten olduğunda yatırımcı koruması kesinlikle güçlenir.
Sonuç
Sonuç olarak, işlem platformları Bitcoin ve benzeri varlıklar hakkında, ‘tamamen merkezsizleştirilmiş’ yüksek standardını karşılayanlar da dâhil olmak üzere, teknik belgeler yayınlamalıdır. Uygulamada, işlem platformları için önemli bir sorumluluk riski kalır. Bitcoin ve benzeri varlıklar için teknik belgeler yayınlamayan işlem platformları yalnızca düzenleyici işlemle değil, aynı zamanda Kripto Varlık Piyasaları Yönetmeliği’nin 15. maddesi ve ulusal hukuk uyarınca sorumlulukla da karşı karşıyadır (ancak Kripto Varlıklar Düzenlemesinin 15. maddesinin hiçbir teknik belgenin yayınlanmadığı durumlarda geçerli olup olmadığı henüz belli değil, çünkü bu hüküm tarafından açıkça kapsanmamaktadır). Özellikle Kripto Varlık Piyasaları Yönetmeliği’nin 15. maddesi davalılar için maliyetli olabilir. Kripto Varlık Piyasaları Yönetmeliği uyarınca, zararlar orijinal halka teklif fiyatıyla sınırlandırılmamıştır (her durumda, platformun kendisi bunu almamıştır). İşlem platformları, davacı tarafından ödenen herhangi bir piyasa fiyatından bir varlığı geri satın almaya pratik olarak zorlanmaktadır. İşlem platformları, spekülatif bir düşüşün tüm riskini üstlenirler; davacılar yüksekten satın alabilir, düşükten dava açabilir. Herkesin bildiği gibi oynak kripto piyasasında, bu önemli bir risktir.
Diğer durumlar riski daha da kötüleştirir: Kripto Varlık Piyasaları Yönetmeliği’nin 15. maddesinin katı sorumluluk getirip getirmediği belirsizdir. Getirmese bile, Avrupa Birliği Adalet Divanı (rekabet hukukunda) AB hukuku kapsamında ‘avukat tavsiyesi savunması’ olmadığına ve ulusal düzenleyici otoritelerin eylemlerinin (örneğin işlem yapmama mektupları) bile, yasanın bu tür mektuplar için yetki sağlamadığı durumlarda davalıları sorumluluktan korumadığına hükmetmiştir (C-681/11 Davası paragraf 41-42[9]). Aynı mantık finansal düzenlemeye de uygulanabilir ve potansiyel olarak yalnızca ulusal düzenleyici otoritelerin eylemlerini değil, aynı zamanda Avrupa Menkul Kıymetler ve Piyasalar Otoritesi tarafından yasal yetki olmaksızın sağlanan açıklamaları da (örneğin, Soru-Cevap bölümünde) etkileyebilir.
Dolayısıyla, 22. gerekçe uyarınca beyaz bülten sorunu, gerçek bir sorumluluk fırtınasının tüm belirtilerini taşımaktadır. İşlem platformları için tek bir çıkış yolu vardır: bir beyaz bülten yayınlamak. Görünüşe göre, bazıları bu sonuca çoktan varmış durumdadır. Örneğin, Lihtenştayn’da[10] lisans başvurusunda bulunan LCX platformu, Bitcoin, ETH, XRP[11] ve diğerleri hakkında ‘gönüllü’ beyaz bültenler yayınlanmıştır. Diğer işlem platformları da aynısını yapmayı düşünmelidir. 30 Aralık 2024 tarihinden önce varlıkları kote eden hâlihazırda faaliyette olan platformlar, cömert bir hükümden [Madde 143(2)] yararlanır: yalnızca 31 Aralık 2027 tarihine kadar yasal uyumu sağlamalıdırlar. Ancak, önce düzenleyici netlik aramak isteyen platformlar için saat çoktan işlemeye başlamıştır.
[1] < https://eur-lex.europa.eu/eli/reg/2023/1114/oj/eng >.
[2] Yazıya Dair Not: Burada sunulan argümanların bazı bölümleri Andreas Dieckmann ile ortak yazılan (Almanca) bir kitap bölümüne de dâhil edilmiştir; bkz. Meier J (ed.), Handbuch MiCAR, 2025, Chapter 8, ‘Haftung für Whitepaper’.
[3] < https://eur-lex.europa.eu/legal-content/DE/TXT/HTML/?uri=CELEX:52020PC0593 >.
[4] < https://www.europarl.europa.eu/doceo/document/TA-9-2023-0117_EN.html >.
[5]<https://eur-lex.europa.eu/legal-content/DE/TXT/HTML/?uri=CELEX:32023R1114 >; < https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/HTML/?uri=CELEX:32023R1114 >; < https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/HTML/?uri=CELEX:32023R1114 >.
[6] Bkz. “3” no.lu dipnot.
[7] < https://www.europarl.europa.eu/doceo/document/TA-9-2023-0117_EN.html >.
[8]<https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=470563733ADC3B5B6BB747C760206CD8?text=&docid=56135&pageIndex=0&doclang=EN&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=256615 >.
[9]<https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=138602&pageIndex=0&doclang=en&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=259533 >.
[10] < https://www.lcx.com/info/faq/about-lcx/is-lcx-regulated-what-is-the-legal-setup-of-lcx/ >.
[11] < https://www.lcx.com/btc-mica-white-paper/ >; < https://www.lcx.com/eth-mica-white-paper/ >; < https://www.lcx.com/xrp-mica-white-paper/ >.
Yavuz Akbulak
1966 yılında, Gence-Borçalı yöresinden göç etmiş bir ailenin çocuğu olarak Ardahan/Çıldır’da doğdu. 1984 yılında yapılan sınavda Gazi Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü kazandı. 1985 yılında Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümüne yatay geçiş yaptı ve 1988’de Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü birincilikle, Fakülteyi ise 11’inci olarak bitirdi.
1997 yılında Amerika Birleşik Devletleri’nin Denver şehrinde yer alan ‘Spring International Language Center’da; 65’inci dönem müdavimi olarak 2008-2009 döneminde Milli Güvenlik Akademisi’nde (MGA) eğitim gördü ve MGA’dan dereceyle mezun oldu. MGA eğitimi esnasında ‘Sınır Aşan Sular Meselesi’, ‘Petrol Sorunu’ gibi önemli başlıklarda bilimsel çalışmalar yaptı.
• Türkiye’de Yatırımların ve İstihdamın Durumu ve Mevcut Ortamın İyileştirilmesine İlişkin Öneriler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü);
• Türk Sosyal Güvenlik Sisteminde Yaşanan Sorunlar ve Alınması Gereken Önlemler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü, Sevinç Akbulak ile birlikte);
• Kayıp Yıllar: Türkiye’de 1980’li Yıllardan Bu Yana Kamu Borçlanma Politikaları ve Bankacılık Sektörüne Etkileri (Bankalar Yeminli Murakıpları Vakfı Eser Yarışması, Övgüye Değer Ödülü, Emre Kavaklı ve Ayça Tokmak ile birlikte),
• Türkiye’de Sermaye Piyasası Araçları ve Halka Açık Anonim Şirketler (Sevinç Akbulak ile birlikte) ve
• Türkiye’de Reel ve Mali Sektör: Genel Durum, Sorunlar ve Öneriler (Sevinç Akbulak ile birlikte)
başlıklı kitapları yayımlanmıştır.
• Anonim Şirketlerde Kâr Dağıtımı Esasları ve Yedek Akçeler (Bilgi Toplumunda Hukuk, Ünal TEKİNALP’e Armağan, Cilt I; 2003),
• Anonim Şirketlerin Halka Açılması (Muğla Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Tartışma Tebliğleri Serisi II; 2004)
ile
• Prof. Dr. Saim ÜSTÜNDAĞ’a Vefa Andacı (2020), Cilt II;
• Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler (2021);
• Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler II (2021);
• Sosyal Bilimlerde Güncel Gelişmeler (2021);
• Ticari İşletme Hukuku Fasikülü (2022);
• Ticari Mevzuat Notları (2022);
• Bilimsel Araştırmalar (2022);
• Hukuki İncelemeler (2023);
• Prof. Dr. Saim Üstündağ Adına Seçme Yazılar (2024);
• Hukuka Giriş (2024);
• İşletme, Pazarlama ve Hukuk Yazıları (2024),
• İnterdisipliner Çalışmalar (e-Kitap, 2025)
başlıklı kitapların bazı bölümlerinin de yazarıdır.
1992 yılından beri Türkiye’de yayımlanan otuza yakın Dergi, Gazete ve Blog’da 3 bini aşkın Telif Makale ve Telif Yazı ile tamamı İngilizceden olmak üzere Türkçe Derleme ve Türkçe Çevirisi yayımlanmıştır.
1988 yılında intisap ettiği Sermaye Piyasası Kurulu’nda (SPK) uzman yardımcısı, uzman (yeterlik sınavı üçüncüsü), başuzman, daire başkanı ve başkanlık danışmanı; Özelleştirme İdaresi Başkanlığı GSM 1800 Lisansları Değerleme Komisyonunda üye olarak görev yapmış, ayrıca Vergi Konseyi’nin bazı alt çalışma gruplarında (Menkul Sermaye İratları ve Değer Artış Kazançları; Kayıt Dışı Ekonomi; Özkaynakların Güçlendirilmesi) yer almış olup; halen başuzman unvanıyla SPK’da çalışmaktadır.
Hayatı dosdoğru yaşamak ve çalışkanlık vazgeçilmez ilkeleridir. Ülkesi ‘Türkiye Cumhuriyeti’ her şeyin üstündedir.