Hissedar Önceliği: Yanlış Yapılandırma*

Merhume hocam (uluslararası maliye) Prof. Dr. Dilek Yılmazcan hanımefendiye..

Yakın tarihli bir makalede, şirketler hukukundaki “hissedar önceliği” (shareholder primacy) iddiasının, ortaklık hukukundaki “hissedar önceliği”nin yanlış anlaşılan bir uzantısı olduğu açıklanıyor. Modern bir şirket türü olan anonim şirket, ortakların bir alt kümesi (“yöneticiler”) tarafından merkezi yönetime sahip bir “paydaş” veya “hissedar” ortaklığıdır (partnership of stockholders or shareholders). Anonim şirket (joint stock company), ayrı bir tüzel kişilikten ziyade tüzel kişiliğe sahip olmayan bir kişiler birliği olduğu için, ilişkinin doğasını (mevcut amaçlar için) uygun bir şekilde ‘ortak (hissedar) önceliği’ [partner (shareholder) primacy] tanımlamıştır. Ortaklığın yöneticileri, ‘hissedar’ ortakların çıkarlarını en iyi şekilde gözetmeyi üstlenmiş ve buna bağlı hale gelmiştir.

Ondokuzuncu yüzyılda İngiltere’de tanıtılan genel şirket yasası (general incorporation legislation), anonim şirketlerin kuruluş belgelerini hükümete kaydettirerek anonim şirketlere dönüşmelerini hem zorunlu hem de mümkün kılmıştır. Şirketleşme sürecinin amacı, şirketin sahibi veya müdürü olan ortakların, şirketin yeni sahibi olarak şirket ile yer değiştirmesiydi. Bu da, radikal kavramsal değişimi içeriyordu. Anlık çıkar değişikliği, yöneticilerin anonim şirket ortaklarının çıkarlarına en uygun şekilde hareket etmesine ilişkin yasal görevinin, şirketin çıkarlarına en iyi şekilde hareket etme yasal görevine dönüşmesiydi. Ortakların asli statüsü, şirketin asli statüsü ile değiştirildi. “Ortak önceliği” (Partner primacy), “şirket/kurum önceliği” (Corporation primacy) ile değiştirildi.

Bu kavramsal dönüşüm başlangıçta herkes tarafından anlaşılmamış olup; bazıları hissedarları işletmenin ‘sahipleri’ olarak görmeye devam etmiştir. Yönetim yapısı genellikle şirket türünde değişmeden kaldığı için bu algı muhtemelen devam etmiştir. Tescil edilen anonim şirket esas sözleşmeleri, yeni kurumsal hissedarlara eski ortak sıfatlarında sahip oldukları aynı “sahiplik” (owner) yetkilerini [yöneticileri seçme/görevden alma, esas sözleşmeyi değiştirme, şirketi feshetme (powers to elect/remove directors, amend the constitution, dissolve the firm) vb.] vererek, hissedarların işletmenin “gerçek” sahipleri veya müdürleri olarak kaldıkları yönündeki yanlış görüşü beslemiştir.

İngiliz hukukundaki ihtilaf, on dokuzuncu yüzyılın sonlarına kadar çözülmemiştir. Salomon – A. Salomon & Co. Ltd. [1897] AC 22 davasında mahkeme, şirketlerin yalnızca hissedarların mütevellileri veya vekilleri değil, kendi başlarına tüzel kişiler oldukları sonucuna varmıştır. Bu, mahkemenin bir şirket müdürünün görevinin bir anonim şirketin müdürünün görevinden farklı olmadığı iddiasını reddettiği Percival v Wright [1902] 2 Ch. 421 davasında daha da artmıştır. Mahkeme, yöneticilerin kurumsal hissedarlara karşı güvene dayalı bir statüsü olduğunu reddetmiştir.

Bu noktada, bir yöneticinin şirketin çıkarlarını en iyi şekilde gözetme taahhüdünün, o yönetici için güvene dayalı hesap verebilirliği tetikleme gibi belirgin bir bağlı sonucu olduğunu gözlemlemek gerekir. Kavramsal olarak farklı olmakla birlikte, iki görev (en yüksek çıkar gözetme görevi ile güvene dayalı görev) sıklıkla yanlış bir şekilde birleştirilmektedir. Bu, hukuk bilimini gereksiz yere karıştırmıştır. Bu makale, yöneticilerin güvene dayalı hesap verebilirliği konusundaki kafa karışıklığını ortadan kaldırmakla ilgilidir. Makaledeki analizler, hissedar önceliği iddiası konusunda bilgilendirir ve doğrudan onunla yüzleşir. Geriye dönük olarak, yöneticilerin hissedarların çıkarlarına en uygun şekilde hareket etme görevleri olmadığı için hissedarlara karşı güvene dayalı bir statü görevi yoktur. Yani hissedar önceliği yoktur; sadece şirket önceliği vardır.

Okyanus aşıldığında, önemli ölçüde İngiliz hukuk ilmi tarafından bilgilendirilen, müdürlük görevine ilişkin on dokuzuncu yüzyıl Amerika Birleşik Devletleri (ABD) içtihadının da benzer şekilde huzursuz olduğu görülür. Bu konudaki etkili ilk karar, Attorney-General v Utica Insurance Company (1817) 2 Johns. Ch. 371 davasında, Şansölye Kent’in, otorite tarafından desteklenmeden, yöneticiler ve hissedarlar arasında bir güven ilişkisi olduğunu iddia ettiği karardı. Buna karşılık, Smith v Hurd (1847) 53 Mass. 371, Shaw C.J davasında, yöneticilerin görevinin şirkete karşı olduğu dikkatlice açıklandı. Daha sonra davalar farklılaşmaya devam etti. Bazı yargıçlar, içtihatta temel bir uyumsuzluk olduğunu kabul ettiler, ancak ikna edici bir karar çıkmadı. Aynı zamanda, müdürlerin görevlerinin bir ‘dürüstlük’ unsuru içerip içermediği konusunda da bir sorun vardı. Bu da, kafa karışıklığını artırdı. ABD içtihadı, on dokuzuncu yüzyıl boyunca bir kafa karışıklığı ve çelişki birikintisi olarak kalmıştır. Özellikle, yüzyılın sonlarında İngiltere’de olduğu gibi, yönetici görevi (hissedar önceliği) konusuna ilişkin kesin bir adli karar yoktu. Başka yerlerde gözlemlendiği gibi 1930!lara kadar, bazı önde gelen yazarların (Adolf Berle, Merrick Dodd) yasal konumun direktörlerin doğrudan hissedarlara karşı sorumlu olduğunu varsaymasının ardından Amerika Birleşik Devletleri’nde bariz bir fikir birliği ortaya çıkmaya başlamıştır. Bu nedenle, hem yargıçlar hem de yazarlar tarafından yapılan tatmin edici olmayan araştırma ve analizlerin bir sonucu olarak, hissedar önceliği kavramının nihayetinde Amerika Birleşik Devletleri’nde yükselişe geçtiği görülür.

Bu tür bir analitik başarısızlık, eklenmesi gerekir ki, kurumsal bağlamla sınırlı değildir. Bir bütün olarak güvene dayalı hesap verebilirlik yasası, şu anda geleneksel ilkeden (conventional principle) çok sayıda yanlış bilgilendirilmiş ayrılmanın getirilmesinin veya oyununun bir sonucu olarak temel kırılmaya karşı savunmasızdır. Hissedar önceliğini (yönetici görevi) esas alan şirketler hukuku çarpıklığı, kurumsal kişiliğin esaslı uygulamasının, güvene dayalı düzenlemenin dar işlevinin [fırsatçılığın kontrolü (control of opportunism)] ve yüksek çıkar düzenlemesinin ayrı işlevinin kavranamamasına atfedilebilecek birkaç uydurmadan yalnızca biridir.

Bu noktada, bu çarpıcı ilke hatasını düzeltmenin mümkün olduğuna inanmanın gerçekçi olup olmadığını düşünelim. Hissedar önceliğinin yanlış yorumlandığı anlaşıldıktan sonra kanunun yeniden düzenlenmesi kaçınılmaz mıdır? Zıt çıkarlar olduğu takdir edilmelidir. Çoğu hissedar, hissedar önceliği kavramını kabul eder. Örneğin, önemli aktif hissedarlara fiilen saygı göstermelerini haklı çıkardığına veya mazur gösterdiğine inanan şirket yöneticileri de öyledir. Güçlü şirketler hukuku uzmanlığına ve deneyimine sahip birkaç yargıç bile bugün, özellikle, birçok yazar ve birçok avukatta olduğu gibi, geçmiş çalışmalarında hissedar önceliği fikrine entelektüel yatırımlar yaptıkları ve yanlış anlaşılan varsayımlarını kabul etmeye meyilli olmadıklarında, ABD doktrini gibi görünebilecek şeyleri sorgulamaktan çekinebilir. Bununla birlikte, kavramsal alan değişiyor olabilir. Mahkûmiyet çözülebilir. Bu ilerledikçe (eğer devam ederse), Amerikalılar doğrudan şirket önceliğinin hangi sonuçlara yol açtığını ele almak zorunda kalacaklardır.

1966 yılında, Gence-Borçalı yöresinden göç etmiş bir ailenin çocuğu olarak Ardahan/Çıldır’da doğdu [merhume Anası (1947-10 Temmuz 2023) Erzurum/Aşkale; merhum Babası ise Ardahan/Çıldır yöresindendir]. 1984 yılında yapılan sınavda Gazi Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü kazandı. 1985 yılında Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümüne yatay geçiş yaptı ve 1988’de Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü birincilikle, Fakülteyi ise 11’inci olarak bitirdi.
1997 yılında Amerika Birleşik Devletleri’nin Denver şehrinde yer alan ‘Spring International Language Center’da; 65’inci dönem müdavimi olarak 2008-2009 döneminde Milli Güvenlik Akademisi’nde (MGA) eğitim gördü ve MGA’dan dereceyle mezun oldu. MGA eğitimi esnasında ‘Sınır Aşan Sular Meselesi’, ‘Petrol Sorunu’ gibi önemli başlıklarda bilimsel çalışmalar yaptı.
Türkiye’de Yatırımların ve İstihdamın Durumu ve Mevcut Ortamın İyileştirilmesine İlişkin Öneriler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü);
Türk Sosyal Güvenlik Sisteminde Yaşanan Sorunlar ve Alınması Gereken Önlemler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü, Sevinç Akbulak ile birlikte);
Kayıp Yıllar: Türkiye’de 1980’li Yıllardan Bu Yana Kamu Borçlanma Politikaları ve Bankacılık Sektörüne Etkileri (Bankalar Yeminli Murakıpları Vakfı Eser Yarışması, Övgüye Değer Ödülü, Emre Kavaklı ve Ayça Tokmak ile birlikte);
Türkiye’de Sermaye Piyasası Araçları ve Halka Açık Anonim Şirketler (Sevinç Akbulak ile birlikte) ve Türkiye’de Reel ve Mali Sektör: Genel Durum, Sorunlar ve Öneriler (Sevinç Akbulak ile birlikte) başlıklı kitapları yayımlanmıştır.
Anonim Şirketlerde Kâr Dağıtımı Esasları ve Yedek Akçeler (Bilgi Toplumunda Hukuk, Ünal TEKİNALP’e Armağan, Cilt I; 2003), Anonim Şirketlerin Halka Açılması (Muğla Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Tartışma Tebliğleri Serisi II; 2004) ile Prof. Dr. Saim ÜSTÜNDAĞ’a Vefa Andacı (2020), Cilt II, Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler (2021), Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler II (2021), Sosyal Bilimlerde Güncel Gelişmeler (2021), Ticari İşletme Hukuku Fasikülü (2022), Ticari Mevzuat Notları (2022), Bilimsel Araştırmalar (2022), Hukuki İncelemeler (2023), Prof. Dr. Saim Üstündağ Adına Seçme Yazılar (2024), Hukuka Giriş (2024) başlıklı kitapların bazı bölümlerinin de yazarıdır.
1992 yılından beri Türkiye’de yayımlanan otuza yakın Dergi, Gazete ve Blog’da 2 bin 500’ü aşan Telif Makale ve Telif Yazı ile tamamı İngilizceden olmak üzere Türkçe Derleme ve Türkçe Çevirisi yayımlanmıştır.
1988 yılında intisap ettiği Sermaye Piyasası Kurulu’nda (SPK) uzman yardımcısı, uzman (yeterlik sınavı üçüncüsü), başuzman, daire başkanı ve başkanlık danışmanı; Özelleştirme İdaresi Başkanlığı GSM 1800 Lisansları Değerleme Komisyonunda üye olarak görev yapmış, ayrıca Vergi Konseyi’nin bazı alt çalışma gruplarında (Menkul Sermaye İratları ve Değer Artış Kazançları; Kayıt Dışı Ekonomi; Özkaynakların Güçlendirilmesi) yer almış olup; halen başuzman unvanıyla SPK’da çalışmaktadır.
Hayatı dosdoğru yaşamak ve çalışkanlık vazgeçilmez ilkeleridir. Ülkesi ‘Türkiye Cumhuriyeti’ her şeyin üstündedir.