Bilindiği üzere “Kurumlar Arası Geçici Görevlendirme Yönetmeliği” (“Yönetmelik”) 03.05.2019 tarih ve 30763 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girdi. Hakim ve savcılar ile bu meslekten sayılanlar hariç olmak üzere, kamu kurumlarında statülerine bakılmaksızın bir kadro veya pozisyona dayalı olarak çalışan personeli ilgilendiren Yönetmelik özellikle “kişisel” ve “kamu yararından uzak” amaçlar doğrultusunda kullanılmaya açık oluşuyla gündeme geldi.
Statülerine bakılmaksızın tüm kamu personelinin görevleri ile ilgili konularda kurumlar arası geçici görevlendirilebilmeleri hukuken mümkün olmakla birlikte, İdarelerin başta İdare Hukuku ilkeleri ve yerleşik içtihatlar olmak üzere uyması gereken esaslar vardır. Bunların göz ardı edilmesi neticesinde salt Yönetmelik’e dayanılarak tesis edilen idari işlemlere karşı açılan davalar sonucunda ise ilk derece mahkemeleri tarafından kararlar alınmaya başlandı. İşbu davalarda görevlendirilen kamu personeli tarafından idari işlemin unsurlarının sakatlığı, gerekçe gösterilmeksizin idari işlem tesis edilmesi, T.C. Anayasası’nın 20. maddesinde güvence altına alınan aile hayatına saygı hakkının ihlali gerekçelerine dayanılarak hukuka aykırılık iddiasında bulunulmuştur. Dolayısıyla bu iddialar, yasal dayanakları ve mahkemelerin tesis ettiği kararlar üzerine bir inceleme yapılacaktır.
Ek olarak bu makalede, kurum emrine görevlendirme, altı aydan kısa görevlendirmelerde muvafakat aranmaması ve benzeri farklı düzenlemeler getiren Yönetmelik’in tüm kamu personelini ilgilendirdiği göz önüne alınarak Yönetmelik düzenlemeleri, ilerleyen süreçte doğması muhtemel ihtilaflarda kullanılabilecek savlar, yasal dayanakları, içtihatlarla birlikte ele alınacaktır.
- Yasal Mevzuat
1.1. Yönetmelik Öncesi Düzenlemeler
Kamu personelinin görevlendirilmesi 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu (“Kanun”) başta olmak üzere birçok farklı mevzuat ile düzenleme altına alınmıştır. Ancak esas itibarıyla Yönetmelik’in yürürlüğe konulmasının yasal dayanağı olan 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ve 27.06.1989 tarih, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname inceleme konusu yapılacaktır.
1.1.1. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu
Kanun’un Ek-8. maddesinde 2011 öncesinde aşağıdaki düzenlemeye yer verilmiştir;
“Bu kanuna tabi memurlara, 13.12.1960 tarih ve 160 sayılı Kanunun 4. maddesi kapsamına giren kurumlarda geçici süreli olarak görev verilebilir.
Yukardaki fıkraya göre geçici süreli olarak görevlendirilen memurların kadroları ile ilişkileri, kendi sınıf ve derecelerindeki terfi ve emeklilik hakları devam eder.”
13.02.2011 tarih ve 6111 sayılı Kanun’un[1] 115. maddesi ile Ek-8. madde başlığıyla birlikte değiştirilmiştir;
“Kurumlar arası geçici süreli görevlendirme:
Ek Madde 8– Memurlar, geçici görevlendirme yapmak isteyen kurumun talebi ve çalıştıkları kurumun izni ile diğer kamu kurum ve kuruluşlarında aşağıda belirtilen şartlarla geçici süreli olarak görevlendirilebilir:
- a) Yurtdışında görevlendirilen güvenlik görevlileri hariç olmak üzere, memurun görevlendirileceği kurumda göreve ilişkin 4. ve daha yukarı bir dereceden boş bir kadronun bulunması şarttır.
- b) Geçici süreli görevlendirilen memurlar, geçici süreli olarak görevlendirildikleri kurumların mevzuatına uymakla yükümlüdür.
- c) Geçici süreli olarak görevlendirilen memurlar, yurtdışında görevlendirilen güvenlik görevlileri hariç olmak üzere, aylıkları ile diğer malî ve sosyal haklarını kurumlarından alır. Bu memurların kadroları ile ilişkileri, kendi sınıf ve derecelerindeki terfi ve emeklilik hakları devam eder.
- d) Geçici süreli görevlendirme süresi bir yılda altı ayı geçemez. Yurtdışında görevlendirilen güvenlik görevlileri için geçici görevlendirme süresi en çok iki yıldır; gerekli görülmesi halinde bu süre bir katına kadar uzatılabilir.
- e) Geçici süreli görevlendirmenin, memurların göreviyle ilgili olması şarttır.
- f) Geçici süreli görevlendirmede memurun muvafakati aranır.
Birinci fıkrada belirtilen haller dışında memurlar, kamu yararı ve hizmet gerekleri sebebiyle ihtiyaç duyulması halinde kurumlarınca, Devlet Personel Başkanlığının uygun görüşü alınarak diğer kamu kurum ve kuruluşlarında altı aya kadar geçici süreli olarak görevlendirilebilir.”
1.1.2. 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname
09.07.2018 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 703 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile 375 sayılı KHK’ya eklenen Ek-25. madde de aşağıdaki düzenlemeye yer verilmiştir: [2]
“Kurumlar arası geçici görevlendirme:
Ek Madde 25– Hakim ve savcılar ile bu meslekten sayılanlar hariç olmak üzere, statülerine bakılmaksızın bir kadro veya pozisyona dayalı olarak kamu kurum veya kuruluşlarında istihdam edilenler, kurumlarının muvafakatiyle bir yılı geçmemek üzere diğer kamu kurum ve kuruluşlarında geçici görevlendirilebilir. Bu süre birer yıl olarak uzatılabilir.
Kamu kurum veya kuruluşlarının emrine geçici görevlendirilenler mali ve sosyal hak ve yardımlarını kurumlarından alırlar. Bunlar bu şekilde görevlendirildikleri süre boyunca kurumlarından aylıklı izinli sayılırlar.
Kurum veya kuruluşların kadro veya pozisyonlarına geçici görevlendirmenin yapılabilmesi için, görevlendirileceklerin ilgili mevzuat uyarınca kadro veya pozisyona asaleten atanmada aranan, asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadro veya görevler için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dahil, tüm şartları bir arada taşımaları gerekir. Bu şekilde görevlendirilenler görevlendirildikleri kadro veya pozisyon için öngörülen mali ve sosyal hak ve yardımlardan emsali personel gibi faydalandırılır. Bunlar geçici görevlendirildikleri süre boyunca kurumlarından aylıksız izinli sayılırlar. Bunların Sosyal Güvenlik Kurumu ile ilişkileri kendi kurumlarındaki statüleri dikkate alınarak devam ettirilir.
Geçici görevlendirilenlerin özlük hakları devam eder ve bu süreler terfi ve emekliliklerinde hesaba katılır. Terfileri başkaca bir işleme gerek kalmaksızın süresinde yapılır. Bunların geçici görevlendirildikleri kurumda geçirdikleri süreler kendi kurumlarında geçirilmiş sayılır. Akademik unvanların kazanılması için gerekli şartlar saklıdır.
Bu maddeye göre görevlendirilenler, görevlendirildikleri kurumların mevzuatına uymakla yükümlüdür.
Toplamda altı ayı geçen görevlendirmelerde personelin muvafakatinin de alınması şarttır.
Kanunlarda yer alan geçici görevlendirme hükümleri saklıdır.
Bu madde kapsamında görevlendirmeye ilişkin usul ve esaslar Devlet Personel Başkanlığınca hazırlanarak Cumhurbaşkanınca yürürlüğe konulacak yönetmelikle belirlenir.”
Yönetmelik yukarıda detaylarına yer verilen Ek-25. madde gereğince hazırlanmış, yürürlüğe konulmuştur.
1.2. Yönetmelik Düzenlemeleri[3]
Yönetmelik’in kamu kurumlarında statülerine bakılmaksızın bir kadro veya pozisyona dayalı olarak çalışan personel hakkında uygulanacağı düzenleme altına alınmıştır. Bu bağlamda, Kanun’un Ek-8. maddesinde memurların geçici süreli görevlendirilmesi hüküm altına alınmış; Yönetmelik’e dayanak Ek-25. madde ve Yönetmelik içerisinde ayrım yapılmaksızın kamu kurum veya kuruluşlarında bir kadro veya pozisyona dayalı olarak istihdam edilen tüm personel kapsam içerisine alınmıştır.[4] Kanun’a göre dört çeşit istihdam biçimi kabul edilmiş; bunların dışında personel çalıştırılamayacağı hüküm altına alınmıştır.[5] Buna göre kamu kurum veya kuruluşunda görev alan memur, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler Yönetmelik düzenlemesi ile geçici olarak görevlendirilebilecektir.
Yönetmelik’in 4. maddesi ile geçici görevlendirme kavramında ayrıma gidilmiş olup kurumların emrine ve kurumların kadro/pozisyonlarına görevlendirme yapılabileceği düzenleme altına alınmıştır.
1.2.1. a a a Kurumların Emrine Geçici Görevlendirme
Yönetmelik’in 5. maddesinde kurumların emrine geçici görevlendirme yapılabileceğine, işbu görevlendirmenin şartlarına yer verilmiştir:
- Kurum emrine geçici görevlendirmede, görevlendirmenin yapılacağı kurumda yürütülecek göreve ilişkin kadro ya da pozisyon bulunması şartı aranmaz.
- Geçici görevlendirilen personel kurumlarından aylıklı/ücretli izinli sayılır, mali ve sosyal hak ve yardımlarını kurumlarından almaya devam eder.
İşbu düzenleme, Kanun’un geçici süreli görevlendirmelerde aradığı memurun görevlendirileceği kurumda göreve ilişkin 4. ve daha yukarı bir dereceden boş bir kadronun bulunması ve görevlendirmenin memurların göreviyle ilgili olması şartlarını aramadan görevlendirme yapılabilmesinin önünü açmıştır.
1.2.2. Kurumlarına Kadro veya Pozisyonlarına Geçici Görevlendirme
Yönetmelik’in 6. maddesi kapsamında yapılacak geçici görevlendirmelerde aşağıda yer verilen şartlar aranır;
- Görevlendirilecek personelin ilgili mevzuat uyarınca kadro veya pozisyona asaleten atamada aranan, asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadro veya görevler için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dahil, tüm şartları bir arada taşıması gerekir.
- Görevlendirmeyi yapan kurum, personelin bu şartları sağlayıp sağlamadığının kontrolünden sorumludur.
Bu şekilde görevlendirilen personel, geçici görevlendirildikleri süre boyunca kurumlarından aylıksız/ücretsiz izinli sayılır. Bunların Sosyal Güvenlik Kurumu ile ilişkileri kendi kurumlarındaki statüleri dikkate alınarak devam ettirilir. Bu madde kapsamında görevlendirilen personel, geçici görevlendirildikleri kadro veya pozisyon için öngörülen mali ve sosyal hak, yardımlardan emsali personel gibi faydalanır.
Burada işbu görevlendirmenin “kurumun emrine görevlendirme” ile arasındaki temel farklardan biri de personelin görevlendirildiği kurumun, personele görevlendirildiği kadronun gerektirdiği mali ve sosyal hak, yardımları sağlamasıdır.
1.2.3. Geçici Görevlendirme Usulü ve Ortak Hükümler
Yönetmelik’in 3. ve 4. bölümlerinde geçici görevlendirme için yapılması gereken usul işlemleri, hükümler düzenleme altına alınmıştır. Buna göre;
- Geçici görevlendirmeyi yapmak isteyen kurum tarafından doldurulan form, öngörülen geçici görevlendirme başlangıç tarihinden en az bir ay öncesinde muvafakat işlemlerinin tamamlanması için personelin kadro veya pozisyonunun bulunduğu kuruma gönderilir.
- Geçici görevlendirme personelin kadro veya pozisyonunun bulunduğu kurum tarafından verilecek muvafakat ile mümkün olur.
- Geçici görevlendirmeye ilişkin form, geçici görevlendirme yapılan kuruma gönderilir. İlgili personele görevlendirme başlangıç tarihinden en az 5 gün önce tebliğ edilir.
- Formun bir örneği ilgili personelin özlük dosyasında saklanır.
- Geçici görevlendirme en fazla 1 yıl olarak yapılabilir ve her defasında bir yılı geçmemek üzere uzatılabilir.
- Kesintili ya da kesintisiz olarak bu Yönetmelik kapsamında toplamda altı ayı geçen görevlendirmelerde personelin muvafakatinin alınması şarttır.
- Geçici görevlendirme süresi boyunca personelin özlük hakları devam eder. Geçici görevlendirme süreleri terfi ve emekliliklerin hesabında dikkate alınır.
- Geçici görevlendirilme de geçen süre personelin kendi kurumunda geçmiş gibi sayılır.
- Geçici görevlendirilen personel, görevlendirildikleri kurumların mevzuatına uymakla yükümlüdür.
- Geçici görevlendirilecek personelin seçimi için kurumlarca en üst amirin onayı ile belirleme yapılması kaydıyla sınav, kura, kriter ve benzeri özel usuller öngörülebilir.
Yukarıda detaylarına yer verilen düzenlemelerin uygulamasında çeşitli sorunlarla karşılaşılması olasıdır. Şöyle ki, geçici görevlendirmeyi yapmak isteyen kurumun bünyesinde ihtiyaç olan personelin tespitini hangi yollarla yaptığı şeffaf ve bilinebilir değildir. Görevlendirmeyi yapmak isteyen kurumun doldurması gereken form üzerinde personelin kişisel bilgileri ve kadro pozisyonu yer almakta, ancak görevlendirme yapmak isteyen personelin bu bilgilere nasıl eriştiği, seçimi hangi koşullarda yaptığına ilişkin detay belirtme yükümlülüğü bulunmamaktadır.
- İhtilaflar ve Hukuka Aykırılık Savunmaları
Yönetmelik düzenlemeleri uygulamada İdare Hukuku’nun en temel ilkelerinden “idari işlemin unsurlarını” sakatlamaya olanak verebildiği gibi, T.C. Anayasası’nda yer alan “Aile Hayatına Saygı” gibi bazı temel insan haklarının ihlalinin de önünü açabiliyor. Yönetmelik’in yürürlük tarihinden itibaren uygulanmasından doğan ihtilaflar, halihazırda yargılaması devam eden dava dosyalarında davacıların yaptığı itirazlar bu bölümde incelenecektir.
2.1. İdari İşlem Unsurları Açısından
Öncelikle idarelerin kamu personelini geçici olarak görevlendirmesi, hukuki sonuç doğurmaya yönelik olup kamu gücü ayrıcalığına dayandığından idari işlem niteliğine haizdir. Tesis edilen bu idari işlemin hukuka uygun olması için yetki, usul, sebep, şekil, konu ve maksat unsurları bakımından uygun olması gerekmektedir. Aksi bir durum idari işlemin “sakatlanmasına” yol açar.
Yetki açısından “görevlendirme” işleminin geçerli olabilmesi için geçici görevlendirmeyi yapmak isteyen kurum tarafından doldurulan formun muvafakat işlemlerinin tamamlanabilmesi adına personelin bulunduğu kuruma gönderilmesi, en üst yöneticinin onayının alınması gerekmektedir.[6]
Ayrıca geçici görevlendirmeye ilişkin idari işlemin yukarıda detaylarına yer verilen Yönetmelik maddeleri ile düzenleme altına alınan usulle yapılması gerekmektedir.
İdari işlemler ancak, kamu yararının sağlanması amacıyla tesis edilebilirler. Kamu yararı dışında bir amaçla hareket edilmiş olması, yapılan işlemi amaç unsuru bakımından hukuka aykırı kılacaktır. Yönetmelik personelin muvafakatini almaksızın personeli 6 aya kadar görevlendirmenin önünü açmaktadır. İdarelerin personeli görevlendirirken personeli görevlendirme ulaşılmaya çalışılan kamu yararını açıkça ortaya koyması gerekmektedir. Pek tabi 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin “Kurumlar Arası Geçici Görevlendirme” başlıklı Ek-25. maddesi ile idarelere statülerine bakılmaksızın bir kadro veya pozisyona dayalı olarak kamu kurum veya kuruluşlarında istihdam edilenleri, kurumların muvafakatiyle bir yılı geçmemek üzere diğer kamu kurum ve kuruluşlarında geçici görevlendirme yetkisi verilmiştir. Ancak bu yetki mutlak ve sınırsız değildir. İdarenin bu yetkiyi kamu yararı ve hizmet gereklerini gerçekleştirmek amacına yönelik olarak kullanması zorunluluktur.
Danıştay 2. Dairesi 23.05.2019 tarih ve E.2017/4035, K.2019/3216 sayılı son dönemde verdiği karar ile idarelerin takdir yetkisinin sınırlarını çizmiştir;
“…Davalı idarelere, personelini naklen atama konusunda takdir yetkisi tanınmış ise de; takdir yetkisinin kullanımının mutlak ve sınırsız olmayıp, kamu yararı ve kamu hizmetinin gerekleriyle sınırlı olduğu ve bu açıdan yargı denetimine tabi bulunduğu idare hukukunun bilinen ilkelerindendir.
Dava konusu olayda, davacının, davalı Bakanlık bünyesinde Strateji Geliştirme Başkanı olarak görev yaparken, söz konusu görevi ile ilgili olarak hakkında hiçbir adli ve idari soruşturma açılmadığı gibi, disiplin cezası da almadığı ve görevinde başarısız veya yetersiz olduğu yönünde de somut bir tespit bulunmadığı görülmektedir.
Bu durumda, davalı idareler tarafından dava konusu atama işleminin tesis edilmesine sebep olabilecek geçerli hiçbir somut gerekçe ve sebep ortaya konulamadığından, kamu yararı ile hizmet gereklerine aykırı olarak kullanılan takdir yetkisi uyarınca kurulan dava konusu işlemde hukuka uyarlık, istinaf başvurusunun kabulü gerekirken reddi yolundaki Ankara Bölge İdare Mahkemesi 1. İdari Dava Dairesi kararında ise hukuki isabet görülememiştir.”. İdarenin takdir yetkisini kamu yararı ve hizmet gereklerini gözeterek kullanması gerektiğinin bir kez daha altı çizilmiştir. Bu bağlamda, idarelerin Yönetmelik’e istinaden tesis edecekleri görevlendirme işlemlerinde, işlemin altında yatan kanuna uygun gerekçe ve kamu yararı açıkça ortaya koyması gerekmektedir. İlaveten Danıştay 2. Dairesi’nin bir diğer kararında, idarelere verilen takdir yetkisinin kamu yararı ve hizmet gerekleri göz ardı edilerek kullanıldığının kanıtlanması ya da idari yargı merciince saptanması halinde, dava konusu idari işlemin neden ve amaç yönlerinden hukuka aykırılığı nedeniyle iptalinin gerekeceği hususunun yerleşmiş yargısal içtihatlarla kabul edilmiş olduğunu vurgulamıştır.[7] Yönetmelik’in ekinde düzenlenen başvuru formunda “Geçici Görevlendirmenin Gerekçesi” bölümünün “kamu yararı” veya “personel ihtiyacı” şeklinde doldurulması yeterli olmayıp idari işlemin asıl neden ve amaç unsurlarının irdeleneceği açıktır. Kamu hizmetinin sağlıklı ve kesintisiz bir şekilde yerine getirilmesi için gerekli tedbirleri almakla görevli İdarelerin bu görevini yerine getirirken tüm idari işlemlerin mahiyetinde bulunan ve varlığı zaruri “kamu yararını” gerçekçi şekilde gözetmesi, yetkinin şahsi amaçlarla kullanılmaması bu noktada büyük önem taşımaktadır.
2.2. Aile Hayatına Saygı Hakkının İhlali Açısından
Geçici görevlendirmeye yönelik idari işlemin aile hayatına saygı hakkı bakımından incelenmesi gerektiği Anayasa Mahkemesi’nin 11.10.2018 tarih ve Başvuru No.2014/2502 sayılı kararı ile bir kez daha gündeme gelmiştir.[8] İlgili bireysel başvuruda, başvurucu devlet memuru statüsünde bir kamu kurumunun bölge müdürlüğünde çalışırken aynı müdürlüğe bağlı liman başkanlığında geçici olarak görevlendirilmiş, annesinin sağlık sorunlarını öne sürerek üç kez görev yerine iade talep etmiştir. Burada belirli bir süre çalışan başvurucunun geçici görevlendirilmesi bu iade başvurusuna istinaden iptal edilmişse de, daha sonra amiri ile yaşadığı olay nedeniyle ikaz alan başvurucu tekrar geçici olarak görevlendirilmiştir.[9]
Anayasa Mahkemesi kararında idarenin kendisine verilen imtiyazlı gücü kullanırken bireyin hakları ile güç arasında adil ve makul bir denge kurması gerekliliğine bir kez daha atıf yapılmıştır. Kamu hizmetlerinin sürekliliği ve aksamadan yürütülmesi için idareye verilen güç, memurlar ve diğer kamu görevlileri aracılığıyla kullanılır. Ancak kamunun çıkarının bazı durumlarda memur ve diğer kamu görevlilerin çıkarından üstün tutulması gerektiği de son derece kabul edilebilirdir. Anayasa Mahkemesi kararında “…-kamu hizmetleri yürütülürken- bazı alanlarda ve yerlerde ortaya çıkan personel ihtiyacının giderilmesi veya hizmetin daha iyi yürütülmesinin sağlanması amacıyla naklen atama veya geçici görevlendirme yoluyla kamu görevlilerinin görev yerinin değiştirilmesi hususunda idarenin takdir yetkisinin bulunduğu kabul edilmelidir.” hükmüyle bu durumun bir kez daha altı çizilmiştir. Öte yandan yine kararda bu takdir yetkisinin çerçevesi de belirlenmiştir;
“…Bununla birlikte kamu görevlilerinin görev yerlerinin değiştirilmesindeki takdir yetkisi kullanılırken Anayasa’nın 20. Maddesinde güvence altına alınan aile hayatına saygı hakkının devlete yüklediği pozitif yükümlülükler de dikkate alınmalı, naklen atama işlemine tabi tutulan kamu görevlisinin menfaatleri ile idarenin ihtiyaçları arasında makul bir denge gözetilmelidir. Bu hassas dengenin kurulup kurulmadığının denetiminde derece mahkemelerinin ortaya koyduğu gerekçeler büyük önem taşımaktadır.”
Bu noktada, idarenin gerekçelerinin kabul edilebilirliğine ilişkin değerlendirmenin derece mahkemelerince yapılması gerektiğine dikkat çekilmiştir;
“…Derece mahkemelerinin kararlarında bireye düşen fedakarlığın ağırlığının göz önünde bulundurulması ve gözetilen kamu yararının gerekleri ile bireyin temel hakkının korunması arasında adil bir dengenin kurulup kurulmadığının belirlenmesi gerekmektedir. Bu kapsamda somut olayda, görevlendirme işleminin başvurucunun aile hayatı üzerinde meydana getirdiği olumsuz etkiler ile kamu hizmetinin etkin sunulması bağlamında kamu düzeninin ve başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunmasına yönelik genel yarar arasında adil bir dengenin gözetilip gözetilmediği değerlendirilmelidir.”
Yönetmelik ile İdarelere tanınan “personeli her şartta gönderebilme” yetkisi kullanılırken, kamu hizmetinin başka alternatif bir yolla sürdürülebilmesi mümkünken, şahısları ailelerinden ayıracak veya ailelerine karşı sorumluluklarını yerine getiremeyecek şekilde görevlendirmek yetkinin amacı dışında kullanıldığı değerlendirmesine neden olabilir. Ayrıca söz konusu görevlendirmelerin mahiyetinin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin “Özel ve aile hayatına saygı hakkı” başlıklı 8. maddesi ve Anayasa’nın 5, 20 ve “Ailenin korunması ve çocuk hakları” başlıklı 41. maddesi açısından da değerlendirilmesi gerekliliği de bulunmaktadır. Memur ve diğer kamu personeli olan bireyin altı ay gibi uzun sayılabilecek bir süre gönderilmesine sebep “kamu çıkarı” ve bu bireyin ailesinden ayrı geçireceği sürenin “adil denge” göz önünde bulundurularak karşılaştırılması derece mahkemelerince yapılacaktır.
2.3. Yürütmenin Durdurulması Hususu
Bilindiği üzere İYUK’un 27/2. maddesi gereği, davacı tarafından talep edilen yürütmenin durdurulması kararının verilebilmesi için “idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması” ve “idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç ve imkansız zararların doğması” unsurlarının bir arada mevcut olması gerekmektedir. Ek olarak, kamu görevlileri hakkında tesis edilen atama, naklen atama, görev ve unvan değişikliği, geçici veya sürekli görevlendirmelere ilişkin idari işlemlerin “uygulanmakla etkisi tükenecek idari işlemlerden” olmadığı hüküm altına alınmıştır. Bu nedenle, davalı idarenin savunması alındıktan sonra veya savunma süresi geçtikten sonra gerekçe göstererek yürütmenin durdurulması kararı tesis edilebilecektir. Burada derece mahkemesinin değerlendirme konusu görevlendirmenin niteliği ve personelin kararın uygulanması sonrasında yaşayacağı (ikamet, kurum vb.) değişiklikler olacaktır. İkametin değişmesi, personelin bulunduğu unvandan daha aşağı bir seviyede, farklı bir görevde görevlendirilmesi vb. hususlar yürütmenin durdurulması kararını etkileyecektir. Altı aylık bir görevlendirmenin farklı bir ilde olması halinde ise memur veya kamu görevlisinin taşınmak zorunda kalacağı, kötü niyetle kullanım halinde ise bu kararın yürütmesinin durdurulmaması halinde ise “sürgünlere” yol açabileceği açıktır.
Yargılama sonucunda çıkacak “önceki halin iadesi” kararında dahi ikametini değiştirmiş, haiz olduğu nitelikleri belirli bir süre kullanmamış personel için iade zorlaşacaktır. Buna ilişkin olarak Danıştay 5. Dairesi’nin kararına bakmak faydalı olacaktır;[10]
“İdarelere, kamu görevlilerinin görevlendirilmeleri ve/veya naklen atanmaları konusunda takdir yetkisi tanınmış ise de, bu yetkinin kullanımı kamu yararı ve hizmet gerekleriyle sınırlı olup bu açıdan yargı denetimine tabi bulunduğu İdare Hukuku’nun bilinen ilkelerindendir.
… Öte yandan, dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğu saptanmasına rağmen uygulamasının sürdürülmesi, tüm eylem ve işlemleri hukuka uygunluk karinesine dayanan hukuk devleti ilkesine aykırı bir durum yaratacak, davacı yönünden telafisi güç zarara neden olacaktır. Zira işlemin yürütülmesinin durdurulmasına karar verilmemesi halinde, hukuka aykırı bulunan işlemin etki alanına bağlı olarak ilgili açısından oluşacak zarar, işlemin uygulanmasına devam olunmasıyla artacak, yargılamanın sonunda verilecek iptal kararı ile önceki halin iadesi zorlaşacaktır.”
Belediye Başkanlığı’nda Müdür olarak görev alan davacının, başka bir Belediye Başkanlığı’nda DMK’nın Ek-8. maddesine istinaden 6 ay süre ile geçici görevlendirilmesine ilişkin görülen iptal davasında, personelin muvafakati alınmadan, asıl kadrosunun idari yönetici/Müdürlük olmasında karşın personel olarak görevlendirildiği, daha önce davalı tarafın şahsı belediye binasındaki sıkışıklık sebebiyle pazar yerinde görevlendirdiği gerekçe gösterilerek öncelikle idari işlemin yürütmesinin durdurulması ve sonrasında iptali talep edilmiştir. İlk derece mahkemesi tarafından, davacının muvafakatinin alınmaması, davacının yapacağı görevin de açık ve net olarak belirtilmemesi gerekçe gösterilerek hukuka uyarlık bulunmamış olup hukuka aykırılığı tespit edilen işlemin yürütülmesinin işlemin görevlendirme niteliğinde ve farklı iller arasında olması hususlarına istinaden davacı açısından telafisi güç zararları ortaya çıkarabileceği hüküm altına alınmıştır. Bahsi geçen nedenle bir başka ilk derece mahkemesi tarafından Yönetmelik’e dayanılarak yapılan görevlendirme işleminin yürütmesinin durdurulması yönünde hüküm tesis edilmiştir. Benzer görevlendirmelere karşı başvurulacak dava yolunda, yürütmenin durdurulması talebi ve bu talebin sebeplerinin dikkatlice açıklanması önem arz etmekte olup özellikle başka bir ilde yapılacak görevlendirmelerde bu hususun davacı nezdinde yaratacağı olumsuz koşullara vurgu yapılması yargılama sonunda iade yapılsa dahi eski hale tam olarak dönmenin imkansızlığını ortaya koymak bakımından kritiktir.
- İlk Derece Mahkemesi Kararları ve Değerlendirme
İlk derece mahkemesi kararlarında konunun öncelikle mevzuat açısından değerlendirildiği görülmüştür. Yukarıda detaylarına yer verilen mevzuat hükümlerinin arasındaki bağlantı önem arz etmektedir. Ek-25. maddede “Kanunlarda yer alan geçici görevlendirme hükümleri saklıdır.” a vurgusu ilk derece mahkemesi kararlarında yapılmıştır. Ek-25. madde ve Yönetmelik düzenlemelerinde altı aydan geçici görevlendirmelerde memurun muvafakatinin aranacağına ilişkin olarak düzenlemeye yer verilmemişse ise de ilgili madde kanun hükümlerinin saklı olduğu düzenlemesi unutulmamalıdır. İlk derece mahkemesi kararında da, “… 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek.25. maddesinde 6 aydan kısa olan geçici görevlendirmelerde memurun muvafakatinin aranacağına ilişkin olarak düzenlemeye yer verilmemiş ise de ilgili maddede Kanunlarda yer alan geçici görevlendirme hükümleri saklı olduğu açıkça düzenlenmiştir. Bu düzenleme göz önüne alındığında münhasıran devlet memurlarına ilişkin olarak yukarıda metnine yer verilen 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nda yer alan düzenleme göz önüne alındığında memurlara ilişkin olarak muvafakat şartının devam ettiği sonucuna varıldığından, davacının muvafakati alınmaksızın gerçekleştirilen kurumlar arası geçici görevlendirmeye ilişkin dava konusu işlemde bu bakımdan da hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.”a hükmüne yer verilmiştir.[11] Personel nezdinde değişiklik yaratabilecek idari gücün adil ve art niyetsiz kullanılabilmesi açısından da bu yorum büyük önem taşımaktadır. Elbette ki kamu hizmetlerinin düzenli yürütülmesi ve personel ihtiyacının karşılanması için geçici görevlendirmelerin yapılması şart olup bu anlamda kamu yararının bireyin çıkarından ön planda tutulması doğaldır. Ancak altı ay sınırı uzun bir süre olup altı aya kadar görevlendirmelerde muvafakat şartının aranmaması kanunda yer verilen hükümlerin önüne yönetmelik düzenlemelerinin konulması anlamına gelir. Kanunun korumaya çalıştığı hususların göz ardı edilmemesi gerekir.
Öte yandan, yukarıda detaylarına yer verilen Anayasa Mahkemesi kararında yapılan vurgu ilk derece mahkemesi kararlarında da yer bulmuştur; “Her ne kadar, kurumların süreklilik arz eden hizmetler için personel sayısının yetersiz olması durumunda, kadro imkanları dikkate alınarak açıktan veya naklen memur istihdam etme imkanı bulunmakta ise de, hizmetlerin kurumların kendi personeli eliyle gördürülmesi temel ilke olmakla birlikte, kısa sürede personel teminin mümkün olmaması, olağanüstü şartların oluşması, geçici süreli olarak iş yükünde artış olması gibi istisnai ve arızi durumlarda kurumlar arasında geçici görevlendirmeye hukukumuzda imkan tanınmıştır.”.
Kamu yararının bireyin yararından üstün tutulması gerektiği durumlar olduğundan bahsedilmiştir. İdare Hukuku’nun ilkeleri gereği bunun sınırları da çizilmelidir. Bu noktada, geçici süreli görevlendirmelerin sürekli bir hizmet gördürme usulüne dönüşmemesi ve amacı dışında kullanılmaması gerekmektedir. Kararlarda söz konusu durum, “…Bununla birlikte, yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri çerçevesinde, geçici süreli görevlendirmenin sürekli bir hizmet gördürme usulüne dönüşmemesi ve amacı dışında kullanılmaması gerekmekte olup personel ihtiyacının öncelikle ilgili mevzuata uygun bir şekilde açıktan veya nakil yoluyla memur alınarak karşılanması, geçicilik arz eden durumlarda ise geçici görevlendirmenin mahiyetine uygun olarak geçici süreli görevlendirme yapılması gerekmektedir.” şeklinde açıklanmıştır. Dava konusu olayda olduğu üzere, kurumun personel ihtiyacını kendi bünyesinde gidermesi öncelikli olup başka bir belediyeden gönderilen ve yeni görev tanımı belirtilmemiş personelle olası kötü niyetli yetki kullanımlarına yol açmamalıdır; “…Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve açıklamalar göz önüne alındığında, statülerine bakılmaksızın tüm kamu personelinin, görevleri ile ilgili konularda kurumlar arası geçici görevlendirilebilmeleri hukuken olanak dahilinde olmakla birlikte, kamu hizmetlerinin düzenli bir şekilde yürütülmesi bakımından asıl olan idarelerin kamu hizmetlerini kendi personeli ile yürütmesidir.”
Nitekim, derece mahkemesinin üzerinde durduğu bir diğer konu da personele görevlendirmenin niteliği, yeni görevin tebliğ edilmesi ve personele duyulan ihtiyacın sebeplerinin açıkça ortaya konulmasıdır. Özellikle kurumun emrine yapılacak geçici görevlendirmede Yönetmelik tarafından “Kurum emrine geçici görevlendirmede, görevlendirmenin yapılacağı kurumda yürütülecek göreve ilişkin kadro ya da pozisyon bulunması şartı aranmaz.” düzenlemesi ile kötü niyetli yetki kullanımlarının önü açılmıştır. Bu kapsamda, göreve ilişkin kadro ya da pozisyon bulunması şart olmasa dahi personelin neden ve hangi hizmetle görevlendirildiğinin net bir şekilde ortaya konulması gerekmektedir.
Detaylarına yer verilen karara karşı davalı tarafından istinaf yoluna başvurulmuş olup dosyanın incelenmesine Bölge İdare Mahkemesi nezdinde devam olunmaktadır. Ancak bazı benzer derece mahkemesi kararları Bölge İdare Mahkemesi tarafından da onanmıştır.
- Yönetmelik’te Yapılan Son Düzenlemeler
2019 Mayıs ayında yürürlüğe giren Yönetmelik’in ardından 29.02.2020 tarih ve 31054 sayılı Resmi Gazete’de “Kurumlar Arası Geçici Görevlendirme Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik” yayımlanmıştır. Yönetmelik’in 1. maddesine ek olarak aşağıdaki fıkra eklenmiştir;
“(4) Yükseköğretim kurumları, il özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşları ile bunların kurdukları birlik, müessese, işletme, bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar bu Yönetmelik kapsamında geçici görevlendirme yapamaz.”
Bazı kamu kurumlarının Yönetmelik kapsamında geçici görevlendirme yapmasının önüne geçilmiştir. Bu değişikliğin sebeplerinden birinin de son dönemde basına yansıyan “sürgün” haberlerinin ve Yönetmelik’le tanınan yetkilerin kötüye kullanılması olduğu düşünülmektedir.
Ayrıca, yine bu değişikliğe uygun olarak, yukarıda detaylarına yer verilen kurumlar tarafından Yönetmelik uyarınca yapılan geçici görevlendirmelerin bu değişikliğin yürürlük tarihinden itibaren en geç bir ay içerisinde sonlandırılması gerektiği düzenleme altına alınmıştır.
Ek olarak, “Kadro veya pozisyona geçici görevlendirme” için statü şartı getirilmiş olup görevlendirmenin yapılacağı kadro veya pozisyonun statüsü ile geçici görevlendirilecek personelin statüsünün aynı olması şarttır. Bu şarta uygun olarak yapılmayan görevlendirmelerin de 29.02.2020 tarihinden itibaren en geç bir ay içerisinde sonlandırılması gerektiği belirtilmiştir.
Kurumlar Arası Geçici Görevlendirme Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik ile geçici görevlendirmenin usulüne yönelik bir değişiklik yapılmamıştır.
- Sonuç
Kurumlar arası geçici görevlendirmenin temel amacının yetişmiş personelden başka kurumlarda da faydalanılabilmesi, ihtiyaç duyulan personel açığının halihazırda yetişmiş personelce karşılanması olduğu düşünüldüğünde Yönetmelik’in bu anlamda kamu hizmetlerinin sürekliliğine ve gelişmesine katkı sağlayabileceği kuşkusuzdur. Ancak kamu personelinin birçok temel insan haklarına da aykırı şekilde görevlendirilmesi başta olmak üzere çeşitli hususlar Yönetmelik’in ne amaçla uygulandığını tartışmaya açtı. İlgili Yönetmelik’in adeta bir “Sürgün Yönetmelik’ine dönüşmesi, idarelerce bu yetkinin İdare Hukuku ilkelerini hiçe sayarak kullanılması değişikliği beraberinde getirdi.
Ancak İdarelerin bu Yönetmelik kapsamında yapacağı görevlendirmelerde dikkat etmesi gereken noktalarda bireylerin başvurduğu yargılama yolunda belirlenmeye başlanmıştır;
- Kişinin görevlendirilmesiyle elde edilmesi beklenen “kamu yararının” açıkça ortaya konulması, geçerli ve somut gerekçenin Geçici Görevlendirme Formu’nda da belirtilmesi,
- Kişinin görevlendirileceği kadro ve pozisyonun, kendisinden beklenen görevin kişiye bildirilmesi,
- Personelin aile hayatının, değişikliğin getireceği koşulların göz önünde bulundurulması,
- Personelin muvafakatinin olup olmadığı hususunun göz önünde bulundurulması,
- Kadro veya pozisyona geçici görevlendirme” için statü şartına uyulması.
Basında özellikle belediyelerce sürgün için kullanıldığı iddiasıyla yer bulan Yönetmelik’in yapılan değişiklik ile amaçlanan kamu düzenin sürekliliğine katkı sağlayacak şekilde kullanılması beklenmektedir. Ayrıca, sadece Yönetmelik düzenlemeleri üzerinden yapılan geçici görevlendirmeler dahil olmak üzere tüm idari işlem niteliğine haiz durumlar için İdare Hukuku’nun bir bütün olarak değerlendirilmesi gerektiği de bir kez daha anlaşılmıştır.
[1]a Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılması ile Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu ve Diğer Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun
[2] Anayasa’da Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname
[3] Yönetmelik’e ilişkin değişiklik 28.02.2020 tarihinde yayınlanan Resmi Gazete ile yürürlüğe girmiş olup detaylarına aşağıda yer verilecektir.
[4] 375 sayılı KHK’nın Ek-25. maddesi ve Yönetmelik içerisinde hakim ve savcılar ile bu meslekten sayılanların kapsam dışı olduğu düzenleme altına alınmıştır.
[5] Nohutçu, “İdare Hukuku”, Savaş Yayınevi, 18. Baskı, İstanbul 2016, ss. 572
[6] Yönetmelik’in “Ortak Hükümler” başlıklı 8/1. maddesi: “Geçici görevlendirmeye ilişkin onay işlemleri, bakanlıklarda bakan, diğer kurumlarda en üst yöneticilerin onayıyla tekamül eder. Bakan veya en üst yönetici onay yetkisini alt makamlara devredebilir.
[7] Danıştay 2. Dairesi 17.09.2015 tarih ve E.2015/2662, K. 2015/7471 sayılı kararı
[8] https://www.anayasa.gov.tr/media/5770/2018_cilt_02.pdf
[9] Başvurucunun, görevlendirmenin iptali için açtığı dava yerel mahkemede kabul edilmiş ve işlem iptal edilmiştir. Yargılama devam ederken başvurucunun annesi vefat etmiştir. İdarenin temyizi üzerine Danıştay hükmün bozulmasına karar vermiştir. Mahkeme bozma kararına uymuş, karar düzeltme ve temyiz talebi de reddedilen başvurucu bireysel başvuruda bulunmuştur.
[10] 09.11.2015 tarih ve E.2015/5185 sayılı karar.
[11] Bursa 3. İdare Mahkemesi’nin 17.01.2020 tarih ve E.2019/858, K.2020/41 sayılı kararı. İlgili kararda davacı Belediye’de Müdür kadrosunda görevli olup ilgili kadroya sınav ile hak kazanmıştır. Davacının başka bir ilde yer alan Belediye’ye altı ay süre ile geçici olarak görevlendirilmesi üzerine dava yoluna başvurulmuştur.
2015 yılında İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nden mezun olmuştur. Galatasaray Üniversitesi işletme yüksek lisansına sahip olan Sağlam, Vergi Hukuku alanında iki senelik avukatlık tecrübesinin ardından özel bir bankanın Teftiş Kurulu Başkanlığı’nda görev almaya başlamıştır. “Müfettiş” unvanını almaya hak kazanan Öykü Sağlam, halihazırda bu unvan ile görevini sürdürmektedir.