Uluslararası Özel Hukukta “Finansal Piyasalar ve Finansal Araçlar” [Kitap Tanıtımı]

Bu kitabın amacı finansal piyasalar ve araçlar hukuku ile milletlerarası özel hukuk arasındaki ilişkiyi açıklamaktır.

Yabancı bir unsurun varlığında, finans hukuku kuralları çoğunlukla, ağır basan zorunlu kurallar (lois de polis) veya idari kurallar olarak sunulur. Yürütme, normatif ve baskıcı yetkilere sahip bir ulusal denetim otoritesinin kurulması, finans hukuku kurallarının tutarlı bir şekilde yeni bir kategori oluşturmak yerine normal olarak uygulanabilir çözümden saptığı davalarda ortaya çıkması gibi, bu algıyı muhtemelen güçlendirecektir.

Bununla birlikte, ağır basan emredici yasa aracılığıyla yapılan bu sunum, finans hukuku marifetiyle yürürlüğe konan mevzuat yapısının genel olarak anlaşılmasına izin vermemekte, bu kuralların uygulanmasına yönelik bir anahtar sağlamamakta ve hatta finans hukukunun uluslararası uygulamasının genel olarak anlaşılmasına da olanak vermemektedir. Finans hukukunun, “lois de polis” (zorunlu kural) yöntemi kullanılarak sunulan bir dizi heterojen ve aşağılayıcı kurallar dizisi olarak algılanması, aslında bu hukukun gelişiminin başlangıcındaki gerçekliğine karşılık geliyordu. Ama artık olgunluk aşamasına ulaşmıştır.

Yeni bir yasal ve kurumsal ortamda gerçekleşmesinin yanı sıra bu çalışma, kapsamını finansal piyasalar ve araçlar hukukunun uluslararası hale getirilmesinin şu veya bu yönü ile sınırlandırmamaktadır. İncelenen kurallara sentetik bir bakış atarak, finans hukuku kurallarının, ikili uyuşmazlık kuralları içerisine olmasa bile, birliği yalnızca kurallar arasındaki bağlantılardan değil aynı zamanda izledikleri ortak amaçtan kaynaklanan tek taraflı uyuşmazlık kuralları içerisine yerleştirerek sunumunu yenilemeyi amaçlamaktadır. Bu tezin sonucu, piyasa altyapılarının Devlet ile tekil bir bağlantıya tabi olduğu ve bu bağlantı faktörünün, bunları kullanan özel kişiler arasındaki işlemlere ilişkin bağlantı faktörünün temelini oluşturduğunu teyit etmektir (I). Bir yandan böyle bir bağlayıcı faktör, finansal piyasa hukuku alanının sınırlandırılmasını zorunlu kılmaktadır (II). Öte yandan, bu bağlayıcı faktör finansal araçlardan birinin oluşturulmasını mümkün kılar: Menkul kıymet mutabakat sistemi, kendisine kabul edilen menkul kıymetlerin mülkiyet statüsüne özellikle güvenli bir bağlantı faktörü verirken, takas sistemi hâlihazırda onu kullanan finansal sözleşmelerin büyük çoğunluğunun bağlayıcı faktörünü oluşturmaktadır (III).

I. Bu koşullar altında izlenen yöntem, uluslararası uygulama yöntemini ortaya çıkarmak amacıyla güdülen hedefi ve bu hedefe ulaşmak için kullanılan araçları analiz etmek maksadıyla, potansiyel olarak uluslararası finansal ilişkiye, finansal araca veya düzenlenen kişiye uygulanabilir olan söz konusu maddi mevzuatı esas almaktı. Karşılaştırmalı hukuk, özellikle İngiliz ve Amerika Birleşik Devletleri hukuku, uluslararası çözümler için önemli bir ilham kaynağıydı. Bununla birlikte, hızlı bir şekilde tespit edilen zorluk, finans hukuku kurallarının çoğunlukla, düzenlemeleri genellikle özel kişilere uygulanabilen piyasa altyapılarına dayanmasıydı. Bu nedenle, artık görünürde herhangi bir coğrafi bağlantı olmasa da, piyasa altyapılarının Devlet ile nasıl bağlantılı olduğunu gözlemlemek için, özel hukuk ilişkilerinin ötesinde uluslararası özel hukuku incelemek gerekliydi. Bu zorluk, artık her biri belirli bir sistem sağlayan dört farklı yöneticiye dayanan bu altyapıların çeşitlendirilmesiyle daha da kötüleşmiştir: alım satım (işlem), takas, menkul kıymetlerin mutabakatı ve ödeme (trading, clearing, settlement of securities and payment).

Bu sistemler aynı rejimlere tabi değildir ve kendilerine ait yasalar ihtilafı kurallarına sahiptir; aynı zamanda idari denetimleri de kesin değildir. Bu bağlamda, idari denetimin federalizasyonu (federalisation of administrative supervision) benzeri görülmemiş bir boyuta ulaşmıştır: Bunun üzerinde çalışmak gerekliydi çünkü piyasa altyapısının uluslararası konumu üzerinde bir etkiye sahip olması muhtemeldir. Son olarak, üçüncü ülke altyapılarıyla olan ilişki, geleneksel olarak uluslararası özel hukuka bırakılan konuların siyasi önemini göstermektedir: Yabancı altyapıları tanıma kararı artık “denklik yöntemi” (equivalence method) olarak bilinen yeni bir yöntem kullanılarak Avrupa Komisyonu’na atfedilmektedir. Hukuk düzenlerinin koordinasyonu ile forumun sosyal düzeninin korunması arasında bu yöntemle izlenen hedefler, yine de uluslararası özel hukuka ilişkin hedeflerdir.

II. Kurumsal bağlantı faktörü tanımlandıktan sonra, kurduğu sistemin düzgün işleyişini teşvik etmek amacıyla kapsamının, yani finansal piyasa hukukunun işlem platformu bazında fiilen uygulandığı durumların belirlenmesi hâlâ gerekliydi. Finansal piyasa hukukunun ihraççılara ve yatırımcılara uygulandığı durumlar arasında hızlı bir ayrım yapıldı.

İlk durumda, finansal piyasa hukuku çoğunlukla yatırımcıları korumayı amaçlar; bu durumda yargı yetkisi, talep yeri hukukunun yetkisindedir. Bu koşullar altında, finansal piyasa hukuku, ihraççının hukukunu menkul kıymet ihracına ilişkin üstünlüğünden mahrum bırakmayı amaçlamaz; en fazla, alım satıma kabul edilmenin şartı olan maddi koşulları zorunlu kılar. Bununla birlikte, menkul kıymetlerin temsil ettiği işletmeler (negotia), ihraççının kontrolü üzerinde bir etkiye sahip olur olmaz sonuçlar doğurur ve bu nedenle şirketin ve aynı zamanda herhangi bir yeniden yapılandırma prosedürünün işleyişini etkileyebilir. Finansal piyasa hukuku ile menkul kıymet ihracı arasındaki ilişkiye özgü olan bu iki husus, piyasa işleyişinin amaçlarının yatırımcının korunmasına eklendiği yönlerdir.

Geleneksel olarak, yabancı menkul kıymetlerin kendi topraklarında pazarlanmasını düzenleme yetkisi tek başına finansal piyasa hukukuna aittir ve bunun sonucu olarak ihraççıya kamuyu aydınlatma yükümlülükleri getirilmektedir. Yatırımcının korunması hedefinin takip edilmesinin, bu kuralların uluslararası rejimi üzerinde etkisi olduğu fikrini savunduk: Şirketin ana mevzuatı eşdeğer koruma sağladığında, bu kuralların kendi kendini sınırlayıcı olması muhtemeldir. Ancak, bu tür kuralların, bu tür bilgileri kontrol etmek için en iyi konumda olan yerel düzenleyici otoritenin yargı yetkisini sınırlandırma sonucunu doğurmaması gerektiği ileri sürülmektedir.

Ayrıca sağlanan bilgilerin ihraççı açısından sorumluluk doğuracak nitelikte olması gerekir. Bu sorumluluğun niteliği değişkendir ve bir yandan finansal aracın davacının gerçek mülkiyetine sahip olmasına, diğer yandan da alacağın esasına bağlı olacaktır. Yatırımcının ihraççıya karşı sorumluluğu sözleşmeye dayalı ise, uygulanacak hukuk, duruma göre, halka arzın kabulünden doğan sözleşme veya ihraç sözleşmesine ilişkin hukuk ve mahkemenin yargı yetkisi, mahkeme hükmünün veya tüketicinin seçiminin varlığına bağlı olacaktır. Beri yandan, buradaki tez şudur ki, eğer sorumluluk davası haksız fiil kaynaklı ise, haksız fiilin gerçekleştiği yerin hukuk sistemi, sakinlerine uğradıkları zararın tazmini için yani yatırım kararlarının fiili olarak değiştirilmesi için yaklaşıldığı yerde küresel yargı yetkisine sahip olacaktır.

Yatırımcılara uygulandığında, finansal piyasa hukuku, finansal piyasanın düzgün işleyişi amacını güder. Bu anlamda, işlem platformunun kurallarına tabi olan bir piyasa kuralı (lex mercatus) vardır. Bu kural, esas olarak, alım satımı teşvik etmek ve fiyat oluşumunu sağlamak amacıyla piyasa işletmecisi ve üyelerine düşen yükümlülüklerden oluşur; ancak üyeler ile müşterileri arasında akdedilen sözleşmeleri kapsamaz. İkincisinin korunması, üyelik statülerine bakılmaksızın üyelerin mesleki statülerine uygulanan iyi davranış kurallarıyla sağlanır.

İkinci olarak, “lex mercatus” kuralı, hem ihraççının kontrolüyle yani eşik değerleri ve pay alım teklifleri kuralı ile hisselerin şirket tarafından geri alınması veya açığa satışına ilişkin kurallar gibi suni fiyat değişikliklerini önlemeyi amaçlayan kurallar hem de fiyatın yapay olarak değiştirilmesini önlemeyi amaçlayan piyasa işlemlerinin düzenlenmesiyle özdeşleştirilir. Dolayısıyla bu kuralların tümü, “lex societatis” (toplum kuralı) ile uygunsuz bir karışımdan ziyade, yalnızca finansal piyasa hukukuna tabi olmalıdır.

Üçüncüsü, lex mercatus kuralı piyasanın kötüye kullanılmasının yasaklanmasını içermektedir. Piyasanın işleyişi ile suç teşkil eden davranışların bastırılması arasındaki bu kurallar ceza hukukuna tabidir. Bu, piyasanın kötüye kullanılmasının uluslararası ceza hukukunda anlaşıldığı şekliyle “gerçek yeterlilik” (compétence réelle) ışığında anlaşılabilmesinin ve bir Fransız işlem (alım satım) platformu etkilenir etkilenmez buna tabi tutulmasının nedenlerinden biridir. Alternatif olarak, “compétence reelle” kuralı, Avrupa’daki bir işlem merkezinde sorun yaşandığında ve özellikle Fransız düzenleyici otoritenin piyasanın suiistimalini tespit edebilecek bilgiler aldığı durumlarda Fransız otoritesinin harekete geçme konusunda en iyi konumda olduğu durumlarda kullanılabilir. Bununla birlikte, piyasanın kötüye kullanılması, uluslararası ceza hukukunun kaçınılmaz müdahalesine tabidir ki; bu da, bazı durumlarda, Fransızların olası cezasız kalmasını önlemek amacıyla, dış pazarlarda işlenen suçlara piyasanın kötüye kullanılmasına ilişkin yerel düzenlemelerin uygulanmasını arzu edilir kılmaktadır.

III. Finansal piyasa hukuku alanını inceledikten sonra, tanımlanan kurumsal bağlantı faktörünü finansal araçlarla karşılaştırmak uygun olmuştur. Kuşkusuz, ilk bakışta statüleri finansal piyasa hukukundan bağımsızdır. Bununla birlikte, ikincisi, araçların kaderini diğer piyasa altyapılarına, menkul kıymet mutabakat sistemine ve takas sistemine bağlayarak etkisini hissettirmektedir.

Finansal menkul kıymetler söz konusu olduğunda, ihraççıların menkul kıymetlerini merkezi bir emanetçiye yatırmalarını zorunlu kılan finans piyasasını düzenleyen yasa, paradoksal bir biçimde mülkiyet yapılarını istikrarsız hale getirmektedir. Gerçekten de, ikincisi artık transferlerine uygulanabilir yasaları çoğaltma etkisine sahip ölçütlere tabidir. Tez, doğrudan tutma sistemi altında ortaya çıkan bu ölçütlerin gerekli olmadığını ve hatta açıkça zararlı olduğunu, oysa finansal menkul kıymetlerin merkezi emanetçinin menkul kıymet mutabakat sistemi gibi üniter bir yasaya tabi tutulmasının mümkün ve oldukça arzu edilir olduğunu göstermeyi amaçlamaktadır.

Finansal sözleşmelerin durumu, sözleşme özgürlüğü ile kamu politikası/düzeni (ordre public) arasındaki sözleşme hukuku dinamiklerine bir yanıttır. Ancak uluslararası düzene yansıtılan kamu politikası, ilgili çıkarlara bağlı olarak farklı metodolojik yollar izler. Birincisi, hukuk seçme özgürlüğünü gerçekten uluslararası sözleşmelerle sınırlandırır ve tüketiciler açısından bu özgürlüğü hariç tutar. İkinci olarak, sakinleri genellikle acemilerin kavrayışlarının ötesinde olan sözleşmelere karşı korumak için müdahale eder. Fransız hukukunda kamu politikası, bir iş göremezlik rejiminin yürürlüğe konması yoluyla değil, doğrudan pazarlamacıların ve yatırım firmalarının tabi olduğu ve sözleşme hukukundan (lex contractus) bağımsız olarak uygulanabilen mesleki kurallar aracılığıyla işler. Üstelik finansal sözleşmeler, şirketlerin ve finansal piyasaların işleyişini bozabilecek niteliktedir; dolayısıyla bunların işleyişini düzenleyen yasaların, karşılıklılık ruhu içinde, bu tür sözleşmelerin oluşumunu veya ifasını aksatması muhtemeldir.

Bununla birlikte, bu tür yasaların çoğunlukla sözleşmenin kendisine uygulanamayacağı ve bunları imzalayan kişilere yaptırım uygulanmasına daha uygun olduğu ileri sürülmektedir. Bununla beraber, kamu politikasının en yoğun olduğu şey, bir bütün olarak hukuk düzenini korumaktır ve finansal sözleşmelerin basiretli kurallara tabi olmasını meşrulaştırır. Bunlar, ilgili tarafların konumuna bağlı olarak uygulanabilir ve işleyişi hukuk seçimi olasılığını şart koşan bir takas odasının müdahalesini gerektirir.

Mezkûr kitap, finans hukukunun olumlu veya arzu edilen uluslararası kapsamına ilişkin yüz yirmi öneriden oluşan bir listeyle sonuçlanmaktadır.

1966 yılında, Gence-Borçalı yöresinden göç etmiş bir ailenin çocuğu olarak Ardahan/Çıldır’da doğdu [merhume Anası (1947-10 Temmuz 2023) Erzurum/Aşkale; merhum Babası ise Ardahan/Çıldır yöresindendir]. 1984 yılında yapılan sınavda Gazi Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü kazandı. 1985 yılında Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümüne yatay geçiş yaptı ve 1988’de Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü birincilikle, Fakülteyi ise 11’inci olarak bitirdi.
1997 yılında Amerika Birleşik Devletleri’nin Denver şehrinde yer alan Spring International Language Center’da; 65’inci dönem müdavimi olarak 2008-2009 döneminde Milli Güvenlik Akademisi’nde (MGA) eğitim gördü ve MGA’dan dereceyle mezun oldu. MGA eğitimi esnasında ‘Sınır Aşan Sular Meselesi’, ‘Petrol Sorunu’ gibi önemli başlıklarda bilimsel çalışmalar yaptı.
Türkiye’de Yatırımların ve İstihdamın Durumu ve Mevcut Ortamın İyileştirilmesine İlişkin Öneriler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü);
Türk Sosyal Güvenlik Sisteminde Yaşanan Sorunlar ve Alınması Gereken Önlemler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü, Sevinç Akbulak ile birlikte);
Kayıp Yıllar: Türkiye’de 1980’li Yıllardan Bu Yana Kamu Borçlanma Politikaları ve Bankacılık Sektörüne Etkileri (Bankalar Yeminli Murakıpları Vakfı Eser Yarışması, Övgüye Değer Ödülü, Emre Kavaklı ve Ayça Tokmak ile birlikte);
Türkiye’de Sermaye Piyasası Araçları ve Halka Açık Anonim Şirketler (Sevinç Akbulak ile birlikte) ve Türkiye’de Reel ve Mali Sektör: Genel Durum, Sorunlar ve Öneriler (Sevinç Akbulak ile birlikte) başlıklı kitapları yayımlanmıştır.
Anonim Şirketlerde Kâr Dağıtımı Esasları ve Yedek Akçeler (Bilgi Toplumunda Hukuk, Ünal TEKİNALP’e Armağan, Cilt I; 2003), Anonim Şirketlerin Halka Açılması (Muğla Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Tartışma Tebliğleri Serisi II; 2004) ile Prof. Dr. Saim ÜSTÜNDAĞ’a Vefa Andacı (2020), Cilt II, Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler (2021), Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler II (2021), Sosyal Bilimlerde Güncel Gelişmeler (2021), Ticari İşletme Hukuku Fasikülü (2022), Ticari Mevzuat Notları (2022), Bilimsel Araştırmalar (2022), Hukuki İncelemeler (2023), Prof. Dr. Saim Üstündağ Adına Seçme Yazılar (2024) başlıklı kitapların bazı bölümlerinin de yazarıdır.
1992 yılından beri Türkiye’de yayımlanan otuza yakın Dergi, Gazete ve Blog’da 2 bini aşkın Telif Makale ve Yazı ile Türkçe Derleme ve Türkçe Çevirisi yayımlanmıştır.
1988 yılında intisap ettiği Sermaye Piyasası Kurulu’nda (SPK) uzman yardımcısı, uzman (yeterlik sınavı üçüncüsü), başuzman, daire başkanı ve başkanlık danışmanı; Özelleştirme İdaresi Başkanlığı GSM 1800 Lisansları Değerleme Komisyonunda üye olarak görev yapmış, ayrıca Vergi Konseyi’nin bazı alt çalışma gruplarında (Menkul Sermaye İratları ve Değer Artış Kazançları; Kayıt Dışı Ekonomi; Özkaynakların Güçlendirilmesi) yer almış olup; halen başuzman unvanıyla SPK’da çalışmaktadır.
Hayatı dosdoğru yaşamak vazgeçilmez ilkesidir. Ülkesi ‘Türkiye Cumhuriyeti’ her şeyin üstündedir.